一、引言

从2005年重庆市的烟灰缸伤人事件和山东济南某住宅区旧菜板砸伤老太太案以来，关于高空抛物侵权行为法律问题的讨论就没有停息过。 理论界， 对于高空抛物侵权行为的责任认定主要有如下观点：第一，适用过错原则中的过错推定原则 推定可能实施抛物行为的主体共同分担责任；第二，适用公平责任原则判定所有相邻居民共同分担责任；第三，以共同危险行为的归责原则认定责任。从实务界来看，各地人民法院的判决也各有不同，缺乏统一的责任依据。这不利于法律适用的确定性，导致受害人的损害得不到救济，公共安全也得不到有效保障。高空抛物侵权行为仍时时刻刻在我们身边发生，威胁着我们的合法权益。高空抛物行为是一种严重违反道德的行为，在诉诸道德和舆论的同时，有必要对高空抛物侵权行为作系统的认识，也有必要探究有效的制度，充分保护受害人的合法权益和公共安全。高空抛物侵权行为在法学原理上属于一般侵权行为，对于找不到真正加害人的受害人的损失应由社会保险和商业保险来弥补。

　 二、高空抛物侵权行为的构成

（一）高空抛物侵权行为的概念

高空抛物侵权行为，指物品被人从高空中抛下，造成他人人身或者财产损失的行为。高空抛物行为是一种积极行为，而不是物件自己坠落，这不同于《民法通则》126条规定的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的情形。此处的物不能仅限于现实中常常发生的从高层建筑物中抛出的物，还应当包括从诸如高的构筑物上抛出的物。

（二）高空抛物侵权行为的构成

1、行为人主观过错

过错是构成一般侵权行为之债的主观要件。在高空抛物侵权行为中，抛物人的主观方面应该包括故意和过失。故意，即行为人已经预见到自己行为的后果，仍希望其发生或放任其到来的一种心理状态。如明知从高空抛下一个烟灰缸会损坏放置在楼下的汽车，仍抛下烟灰缸损毁他人汽车。故意的情形，应根据行为人的行为、动机、损害结果等界定是民法调整的侵权行为还是刑法调整的犯罪行为。过失，应包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意的过失是指应当预见或者能够预见因疏忽大意未预见到，如人在吵架过程中随手将物品抛出。过于自信的过失是指应当预见或者能够预见并且已经预见到了单轻信损害不会发生的一种心理状态。如想着不会这么巧吧，图方便随手将垃圾从窗户丢下楼。

2、加害行为

高空抛物中的加害行为，是指行为人从高空中抛掷物件造成他人损害的行为。对于高空抛物侵权行为很明显一定存在行为主体将物件抛出的这一客观事实。此种侵权行为在现实中具有一定的特殊性，高空抛物中的行为人一般无法确定。这真的行为人混杂在一定范围的人群中，实施加害行为后，又不主动承担行为后果。正是基于此特点，高空抛物侵权行为才成为理论和司法界争论的焦点。

3、损害后果

损害后果是指受害人所遭受的人身或者财产损失。高空抛物造成的损害后果具有突发性、严重性、频发性等特征。高空抛物造成的损害后果，既有人身损害，也有财产损害。高空抛物发生时，受害人一般无法预防，也无法采取任何有效的避让措施。因此，高空抛物造成的损害后果往往非常严重，此类行为具有很大的社会危害性。随着城市化进程的加快，城市人口密集，建筑高层化日益普遍，社区街道公共安全日益脆弱，所以说高空抛物侵权行为具有普遍、频发性。

4、高空抛物行为与损害后果之间的因果关系

因果关系指不法侵害行为与损害后果之间的前者引起后者的这种引起与被引起的客观联系。高空抛物侵权行为中，受害人的损害后果只能是高空抛物行为造成的，与其他行为没有关系。因此，没有实施行为的人没有行为和损害结果之间的因果关系，就不应当承担责任。

三、高空抛物侵权行为与相关概念的区别

（一）高空抛物侵权行为与适用过错推定的情形

1、过错推定的概念

所谓过错推定，是指在某些侵权行为的构成中，法律推定实施该行为时具有过错。这些侵权行为的归责原则依然属于过错责任原则，及构成要件中要求行为人有过错。　行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果，在这个意义上，也将过错推定称为举证责任的倒置。因为在一般过错责任原则下，是要有受害人来证明行为人存在过错；而在过错推定的情况下，受害人不需要对行为人的过错举证证明，法律推定行为人存在过错，除非行为人能够证明自己没有过错。使用过错推定的情况要有法律的规定。我国《民法通则》第一百二十六条规定“建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”

2、适用过错推定原理的注意事项

适用过错推定应注意，过错责任虽然将举证责任倒置，即免除了受害人的过错之举证的责任，但是，仍然要求就侵害人的行为或者被告占有、管理或者控制下的他人的行为或者物件与损害结果之间具有因果关系负有举证责任。这就是说适用过错推定不仅要有法律规定的情形还要有确定的加害人。所以，对于法律没有规定适用过错推定将举证责任倒置，又不能确定加害人的高空抛物侵权行为不能适用过错推定。

3、抛物侵权行为不适用过错推定原理

适用过错推定的情况必须是法律规定的。我国《民法通则》第一百二十六条与高空抛物侵权行为并不同，建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成的。这是一种自然脱落，而高空抛物是通过人力对他人造成损害。第一百二十六条中，主体是基于占有、管理或者控制而承担责任而不是基于主体的行为。对于高空抛物侵权行为法律中没有规定使用过错推定。一般侵权行为的举证责任以“谁主张，谁举证。”的分配原则为主，分配举证责任，过错推定是一种例外，不能任意规定，必须严格遵循法理。过错推定的出现主要来源于德国的“危险理论”即谁控制危险领域谁就应当承担举证责任。在过错推定的情形下，受害人还必须举证侵害人的行为，或者被告占有、管理或者控制下的他人的行为或者物件与损害结果之间有因果关系。实务中有的法院将高空抛物侵权行为依据过错推定原理，被告举证自己没有实施抛物行为，否则就要承担受害人的损失，这是典型的行为推定，让被告举证自己没有实施抛物行为，在客观上这是司法对被告的苛责。显然这已经远远超出了过错推定的范围。

（二）空抛物侵权行为与公平责任原则的情形

1、公平责任的概念

公平责任，是指在当事人双方对于损害的发生均无过错，根据法律不能适用无过错责任，如果适用过错责任，受害人遭受的损害则得不到赔偿，在这种显然有失公平的情况下，审判机关可以根据当事人双方的实际情况，按公平合理的原则判定双方分担损失。　公平责任是以公平观念作价值判断标准来确定责任的；公平责任主要适用于侵权财产权案件。　公平责任原则作为一种独立的归责原则。它不是从行为人的心理状态出发，即不以行为人主观过错人确定其责任，而是依据社会主义道德的公平观念和人们共同生活规则的要求，全面的体现了民法中公平原则。

2、公平责任的特征

第一，公平责任是以公平观念作为标准来确定责任的。公平的观念属于道德范畴这种公平责任的目的不在于对侵害人的不法行为进行制裁，而在于由当事人对双方均无过错造成损害的情况负担责任。公平不是绝对平均，还要考虑当事人的具体经济状况，合理的分担民事责任。第二，公平责任适用于当事人没有过错的情况。当事人没有过错，表明不能找到有过错的当事人，也不能推定行为人有过错。在损害发生的情况下，侵害人和受害人均无过错。第三，公平责任主要适用于侵害财产权的案件。这是因为公平责任的目的在于平衡当事人之间的财产损失，从而对遭受的损害在当事人之间进行合理分配。

3、高空抛物侵权行为不能适用公平责任原则的理论

王利明教授主张，抛掷物抛出后如果致人损害，不能发现抛掷人，也找不到物品的所有人和管理人，应当由有可能抛掷物品的全体业主或者有可能拥有这种物品的人来适当分担这一责任，即按照公平原则负补偿责任。 公平责任原则是双方对于损害的发生均无过错，而高空抛物侵权行为中的过错是显而易见的。高空抛物侵权行为中引述公平原则判决，是对公平原则字面意思的理解，没有对真真认识公平原则。

（三）高空抛物侵权行为与共同危险行为

1、共同危险行为的概念

共同危险行为也称为“准共同侵权行为”，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”学者认为：共同危险行为是共同过错的一种形式，是指二人或二人以上共同实施侵害他人权利的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。

2、共同危险行为的构成要件

除了需要具备一般侵权行为的构成要件外，共同危险行为还需要具备以下特别要件。第一，数人同时或者相继实施加害行为。如果加害人只有一人或者虽然有数人但是其实施的行为不是同时或者相继的，不存在任何时间上的关联性，则不构成共同未向行为。第二，实施危险行为的数人彼此之间没有共同过错。如果行为人实施行为之前彼此串通则是共同侵权行为。第三，数人的行为均具有危险性，且具有不法性。如，两辆汽车行驶过程中轧起的石子把路人眼睛击瞎，则不构成共同危险行为。第四，实际侵害人不明。与共同侵权行为不同，共同危险行为实质上只是部分行为人的行为造成了受害人的损害，而另一些行为人的行为并没有造成损害。但是由于认识方面的主观限制，无法确认到底是谁的行为造成了受害人。除非行为人能够提供充足的证据证明自己的行为没有造成损害后果。第五，共同危险行为与损害结果之间具有不确定的因果关系。

3、 高空抛物行为与共同危险行为的不同

第一，共同危险行为是指数人实施的危险行为都有造成对他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。高空抛物侵权行为责任中，一般情况下只有一个人实施了侵权行为，但这个特定的行为人混杂在一定范围（比如，整个建筑物、高速运转的火车）的人群中，不知道究竟是谁实施了侵权行为。因此，高空抛物侵权行为与共同危险行为中的行为主体个数是完全不同的。

第二，共同危险行为的数个行为人之所以要承担连带责任，是因为这数个行为人都实施了同性质的危险行为，都有造成侵害受害者权利的可能性，而又由于这数个同样的危险行为同时实施造成了到底是那个人的危险行为造成的损害，且没有分辨出来的可能性。实施危险行为的行为人有实施危险行为的过错，所以基于过错，立法规定实施共同危险行为的人共同承担承担责任，除非可以证明损害结果不是自己造成的。共同危险行为中行为人都承担受害人的损失属于因果关系的推定问题。而高空抛物侵权行为中实施侵害行为的人不是数个是确定的个体，没有实施侵权行为的人没有承担责任的原因，没有因果关系推定的依据。因此，在责任承担的原理中共同危险行为和高空抛物行为也是不同的。

第三，共同危险行为和高空抛物侵权行为有交叉的共同表象，即高空抛物侵权行为出现争议都是因为找不到实际的加害人，共同危险行为中也不能确定加害人。但两者又有不同之处，高空抛物侵权行为中，行为主体肯定知道自己是侵权人，只是由于道德素养低而不主动承担责任。而共同危险行为中，行为人自己也不清楚到底谁是加害人。

四、高空抛物侵权行为责任的利益衡量

利益衡量，也称利益的考量、利益的平衡等，实际上是对当事人之间的利益，以及当事人与社会利益之间，进行考量，以寻求各方利益的平衡，从而维护社会实质正义的实现。　高空抛物侵权行为若能找到真正的受害人，直接按一般侵权理论追究行为人的责任即可，也就不存在利益衡量的问题。问题的难题在于找不到真正侵害人的情形中，该怎样衡量利益关系，以救济受害人的损失。若按一般侵权行为法理论，适用一般侵权的归责原则，即过错责任原则，并且遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。受害人的损失就得不到救济。就像肇事司机逃跑以后，找不到肇事司机，受害人就不能通过法律途径保护自己受损的权利，受损害的损失就得不到弥补。但是肇事案件中，大多数可以找到肇事司机而且受害人可以凭借自己的力量找到加害人，而在高空抛物侵权行为中，侵害行为与损害结果之间的因果关系是很明显的，处于弱势地位的受害人很难找到真正行为人，由于信息不全，要让受害人举证，对于受害人来说这几乎是不可能完成的任务。 实务界，法院以过错推定原则，公平原则和共同危险行为的责任归责原则判决一定范围内民平均承担损失的做法在法的理论上是讲不通的。这个整体中只有一人是实际的侵权行为人，其余都是无辜者，没有理由让这些无辜的人承担责任。理解公平原则不能仅仅从字面上理解，否则会滥用，造成实际的不公平。法律不能在保护一个弱者的同时伤害更多的人。在任何一个发达国家的司法制度中，以牺牲被告的利益为代价而换取原告利益显然是不能接受的。因为，在这整体中许多被告根本就没有 实施任何行为，他们被起诉后还要在诉讼中进行辩解，并承受无法避免的花费和压力。这根本就没有体现司法制度的公平。　法律并不能做到弥补一切损失。

那么对于找不到真正加害人的高空抛物侵权行为中的受害人利益该如何救济呢？

笔者认为，此种损害，已经超出了侵权法保护范围，应由社会保障或者商业保险来救济。由公共权力设立专项资金，对于难以找到真正加害人的高空抛物侵权行为的受害人，按一定的比例进行赔偿，然后再借助公权力进行调查。由社会保险救济此损失的权益的内涵是由全社会的公众对受害人的权利进行救济。

高空抛物中保护受害人只是问题的一个方面，在救济受害人的背后隐含着对公共安全的考虑和利益衡量。抛掷物不是针对一个特定的人实施的，往往是针对不特定的人实施的。高楼住户不道德地抛掷物品，往往对不特定的第三人带来危险。一个行人因为抛掷物财产或者人身受到损害，就其遭受损害本身而言，是一个特定受害人，他遭受损害本身就表明社会公众的安全受到损害，这从一个方面说明了，社会保险救济此种损害的正当性。

公权力相对于受害人来说，更有可能调查清楚谁是真正加害人。公权力可以凭借先进的技术和设备以及其威慑力找到真正的侵害人，这又从一个方面说明了由社会保险救济的可能性。

当然社会保险的救济不能全额救济受害人遭受到的损失，政府应建议和鼓励商业保险中开发这种特殊情况下的人身和财产保险，以更好更充分的保护受害者的利益。

五、结语

　　综上所述，本文从高空抛物侵权行为的概念、构成入手，全面地对理论界和实务界几种观点的评述，最终得出高空抛物侵权行为属于一般侵权行为的理论。对于难以找到真正加害人的特殊情况，笔者认为，对受害者的救济，应由社会保障制度或者商业保险救济。此种损害救济的方式既有助于受害人的救济，还有助于发现真正的行为人。通过对这一制度的建立和完善，有利于解决当前高空抛物案频发，司法判决中救济一方而损害多方利益的现状，从而有利于构建社会主义社会。