论文提要：行政程序法是规范行政法律关系主体行为规则的法，它要求行政法律关系主体必须严格遵守。而在目前“重实体，轻程序”观念的影响下，人们对程序违法的法律责任概念比较陌生，行政程序违法问题较之诉讼程序违法更加被忽视。随着我国行政法制建设的发展，行政程序违法问题也开始为学术界所关注。科学地界定行政程序违法的内涵，有效地设定行政程序违法的法律责任，对于增强人们的程序观念，推进行政法治，保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现行政程序法的价值目标具有重大意义。

一、对行政程序违法的诠释

　　何为行政程序违法，尚无统一表述。在法国，将行政程序违法称为形式上的缺陷，是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定的形式和程序，这些形式或程序由法律、法规或者法的一般原则所规定。此外，法国将程序滥用也划入程序违法的范畴，程序滥用是指行政机关利用某种程序，达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。 ①在英国，行政程序违法包括违反自然公正原则和程序上的越权。自然公正原则是普通法上规范行政权力行使的程序原则，是行政机关在行使行政权力时必须遵循的最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或除另有特殊情况外，行政机关都要遵守。违反自然公正原则就其实质也是程序上的越权，但在英国，程序上的越权特指行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序而言。②在美国，行政程序违法不仅包括违反联邦行政程序法和其他特定法律规定的具体程序规则，而且包括违反联邦宪法修正案第5条和第14条规定的“正当法律程序”条款。在我国，人们一般认为，行政程序违法是指《行政诉讼法》第54条第2款第3项规定的“违反法定程序”，即指行政机关实施行政行为违反法律、法规规定的方式、形式、手续、步骤、时限等。③笔者认为，这种观点并未揭示行政程序违法的全部内涵。行政程序违法不仅指行政主体实施行政行为违反法定的程序规则，也指行政主体实施行政行为违反正当程序原则。无论是违反法定的程序规则，还是违反正当程序原则，都构成程序违法。法哲学家罗纳德•德沃金说道：“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬”。④

（一）违反正当程序原则

　　正当程序与法定程序是两个不同的概念。法定程序是指法律、法规等明确规定的程序；而正当程序是指基于公平、正义而应遵循的程序，不论法律是否有明确规定都应予以遵守，它是对行政主体行使行政权力的最低限度的程序要求，已成为许多国家司法审查的重要标准。在英国，正当程序原则体现为自然公正原则。它包括两个基本的规则：不能做自己案件的法官和听取对方意见。其中听取对方意见又包含三项内容：公民在合理时间以前得到通知的权利，即被告知的权利；公民有了解行政机关论点和依据的权利，即说明理由；公民有为自己辩护的权利，即辩护。英国没有制定统一的行政程序法典，成文法中有行政程序规定的，适用成文法的规定，成文法没有行政程序规定时，适用自然公正原则。⑤在英国，自然公正原则如此之重要，以至有人认为它甚至应当凌驾于议会法律之上。如塞尔玻恩勋爵在SpaCkman V. Plumstexnad Disthct Boardof Work (1885) 案中认为“如果作出了有违基本正义的事情，那便不是法律意义之内的决定”。⑥美国宪法修正案第5条和第14条确立了“正当法律程序原则”，即“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。“正当法律程序”原则赋予当事人许多重要的权利，如得到通知的权利、听证的权利、要求根据卷宗中记载的证据进行裁决的权利、查阅卷宗的权利等。正当法律程序原则是对行政程序的最低要求，在制定法没有关于行政程序的具体规定时，行政机关不能违背宪法正当法律程序的要求。美国法院对行政机关行为进行司法审查活动，有相当大的部分是基于“正当法律程序”条款而进行的。

在法国，行政机关对当事人作出带有制裁性质的决定，或者根据其个人情况而作出的决定，当事人为防卫自己的利益和权利起见，有权提出反对意见。防卫权原则有时由法律规定，在法律没有规定时，行政法院认为它是法的一般原则，性质和英国普通法上的自然公正原则中的听取对方意见的规则相同，行政法院在审查行政决定程序时，作为重要的审查标准而予以适用。⑦ 日本在二战以后，学习借鉴了美国的“正当法律程序原则”和英国的“自然公正原则”，并在此基础上有所创新，形成了程序正义观，认为真正的正义，不仅结果正确，而且其程序也应该是正当的。日本的《行政程序法》及日本法院不仅要求行政机关严格遵守法定的行政程序，而且，当法律缺少有关程序规定，或只作简单、抽象的程序规定时，行政机关必须遵守宪法上对程序的原则要求以及立法中所体现的正当性要求。违反这些要求将被判定为程序裁量的滥用或逾越，从而引起行政行为的无效或可撤销。如田中二郎认为，程序上的要件“即使未由法律具体规定，从防止发生行政行为对行政相对人及其他利害关系人的权利利益侵害的程序争议立场出发，有必要从条理上去认识是否应该适用正当程序。这种法律上或条理承认的一系列的法律要件，有一个欠缺或其中一个存在瑕疵时，便构成程序上的无效”。⑧在我国，对行政程序违法的认定，除了“法定程序”标准外，还应引入“正当程序”标准。这样做，既与WTO协议规则相衔接，又有利于指导我国司法审查的实践，并能强化对行政权行使的程序监督，有效保护公民方的合法权益，推进行政法治。WTO协议规则中确立了行政行为的实施应遵循公平、公正的程序原则。如第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应当公平和公正。它们不应不必要繁锁或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”这些规定实际上是为法律、法规等的实施设定了最低限度的程序正义标准，具有正当程序的性质。加入WTO后，正当程序原则对我国行政主体实施的行政行为发生法律效力。《中国议定书》第2条（A）节第2款规定：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施。”

正当程序原则已经开始适用于我国司法审查的实践，例如，北京市海淀区人民法院在审理“田永诉北京科技大学”一案的判决书中写道：“退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定向本人送达、宣布，听取当事人的申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理迁移学籍、户籍、档案等手续”。这里适用了“正当程序原则”，即被告作出退学处理时决定，应当听取当事人的申辩意见。《最高人民法院公报》1999年第4期公布了这起案例。海淀区人民法院一审判决的前述内容在公布时被改成：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”⑨有学者提出，除了文字性修改外，有两点改动值得注意：一是“原告”、“被告”的称呼分别被改成“被处理者”、“作出处理决定的单位”，反应了最高人民法院试图使个案中适用的原则能够成为一项普遍适用的要求；二是公报在重申作出退学处理决定时应当遵守的程序原则的同时，以坚定、清晰的语言明确了违反该原则的法律后果一一“这样的行政管理行为不具有合法性”。在经过最高法院精心修饰过的理由阐述中，正当程序原则的运用变得更清晰，对正当程序原则的强调更凸出了。⑩正当程序原则通过行政程序的一般原则和行政程序的基本制度体现出来，并对行政程序规则的创制起指导作用，在成文法上就行政行为的实施无程序规定或规定不明确、不具体（如程序自由裁量领域），正当程序原则发挥着调整作用，它成为判断行政行为是否合法的基本标准。

（二）违反法定程序规则

1．法定程序中“法”的范围。即是将“法定程序”中的“法”限定为法律、法规，还是将规章甚至规章以外的其他规范性文件均包含在内。对此，学界有不同的见解。学者们一般将“法定程序”的“法”限定为法律、法规，“法律、法规规定了的即为法定程序，行政行为必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关自由裁量权。” ⑪有学者对此观点提出了异议，认为应将法定程序中法的外延扩大至规章，认为违反规章有关程序规定的，也应属于违反法定程序。至于规章以下的一般规范性文件所设定的行政程序，因其制定主体的零乱性、形式的不规范性而导致在适用上的冲突，使人们有足够的理由将其排除在法定行政程序的界域之外。⑫对此，又有学者提出了不同意见，认为法定程序不仅应包括法律、法规和规章所设定的行政程序，还应包括规章以外的其他规范性文件所设定的行政程序。理由是：虽然其他规范性文件在实践中存在制定主体混乱、随意性大，越权情况严重等诸多问题，但在程序规定上则应作例外对待。因为我国关于行政机关程序义务的规范本来就很少，而其他规范性文件制定主体广泛，数量众多，对人们的行为发挥着直接的规范作用，具有约束力。如果其他规范性文件中有为行政机关设定程序义务、体现程序公正的规定，从保护公民权利角度出发，应将之视为行政机关必须遵循的法定程序。这对保护公民的权利，提高行政机关，特别是基层行政机关的程序观念有着重要的作用。[14]笔者基本倾向于最后一种观点，认为法律、法规中所设定的行政程序为法定程序，规章及规章以外的其他规范性文件所设定的行政程序原则上也视为法定程序，如果其所设定的行政程序是为行政主体设定程序义务，为相对方设定程序权利的，则对行政主体具有法律效力，行政主体实施行政行为时应受其约束；如果其所设定的行政程序是限制相对方的程序权利或为相对方设定程序义务的，则应根据正当程序原则的标准进行审视，违反正当程序原则的行政程序不具有法律效力。这样做，既有利于保护行政相对方的合法权益，也与行政诉讼法的司法解释相一致。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（简称《若干解释》）第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”

2．违反法定程序规则的表现形态。行政主体违反法定程序规则具体表现为四种形态：（1）方式违法。作为程序要素的方式是指行为的表现形式，一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式、动作形式等，若行政行为不按法定的形式作出或不符合法定形式的具体要求则属方式违法。方式违法主要表现为：第一，没有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主体采取书面的方式，行政主体采取口头方式的即为违法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段调查取证。第三，违反法定方式的具体要求，即行政行为虽符合法定的方式，但与法定方式的具体要求相违背。这主要有四种情形：一是未盖印章。二是欠缺说明理由。三是欠缺告知法律救济方式或期限。四是未记载其他重要事项。如未记载决定的日期、决定的内容等。（2）步骤违法。步骤是程序的重要要素，行政行为的实施必须按照法定的步骤来进行，否则就构成程序违法。步骤违法主要表现为：缺少或遗漏了某一步骤；随意增加步骤或更改必经步骤。（3）顺序违法。作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤之间的先后次序。如行政主体在作出具体的行政决定时，要先取证，后裁决；先裁决，后执行等。行政机关进行行政立法活动，必须按照编制立法规划、起草、征求意见、协商与协调、审查和审议、公布和备案的顺序进行。这些顺序是符合客观要求的，带有规律性的合理排列，颠倒了这些顺序，就构成程序违法。（4）时限违法。时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。时效是行政程序的基本要素，从法治的高度讲，有法律行为就要有相应法定时效，违反了法定时效，就构成程序违法，如果涉及到相对人的合法权益的，相对人可以寻求救济。如《若干解释》）第39条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”

二、行政程序违法承担法律责任的理由

人们因受到不同观念的影响，对行政程序违法是否应承担法律责任存有不同的认识：一是在程序工具主义观念指导下，认为不存在独立的程序违法责任，因为程序只是实现实体的手段和工具而已，如果实体认定真实，目的即已达到，所作的实体决定不因程序违法而失去法律效力，行为主体一般也不承担法律责任。二是在程序本位主义观念指导下，认为程序独立于实体，自身作为一种目的而存在，不是实体的附庸，因此，如果作决定者程序违法，不管其实体认定是否真实，都要承担法律责任。[15]在我国，人们长期以来因受到“重实体，轻程序；重结果，轻过程”观念的影响，往往将程序违法与结果是否公正联系起来，认为只有当程序违法且导致结果不公正的情况下，才应承担法律责任；如果仅是程序违法但并未影响到结果公正性的情况下，无须承担法律责任。这便是从程序工具主义的角度考虑问题，即仅将程序作为实现实体的一种工具和手段，是为实体服务的，这极易导致程序设计和运用中的程序实用主义态度和程序虚无主义现象。毫无疑问，程序是人们为了达到某一目的而预先进行理性设计的过程，它服务一定的实体目的，具有工具价值；但我们也应看到，“程序不是次要的事。随着政府权力持续不断的急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[16]公正的程序能使相对人有效地参与行政决定的过程，充分论证自己的主张，驳斥对方的谬论，抑制了行政的恣意与武断，保证了在行政过程中双方地位的平等性，体现了对相对人人格尊严的尊重，因而其又具有自身的内在价值。程序的参与性、中立性、对等性、合理性、自治性和及时终结性等是最低限度的程序正义要求。程序的这种正当性、合理性是独立于程序结果的具有目的意义的内在价值，与结果的公正性价值具有同等的意义，并且程序结果是否公正，并不能直接证明程序本身是否公正；程序本身是否公正，直接取决于程序的内在品质。[17]程序违法的实质是对程序内在价值的侵犯。程序所具有的内在价值使其独立于实体而存在，并与实体处于同等重要地位。“公正的行政程序规则不仅是实体权利义务充分发展的手段，同时反映着法治体制、法律正义观基本价值的核心。”[18]“在法律领域，如果过分强调实体正义而忽略或轻视程序的价值很有可能会侵蚀法律的大众化程度，并引发社会关系的紧张和混乱。”[19]与实体违法必须承担法律责任一样，行政程序违法也应承担相应的法律责任。“不论结果的公正性如何，程序违法行为能产生一种在当事人和社会公众看来‘不公正’的主观感觉，因而可能在社会心理学的层面上造成人们对法律程序制度的不满甚至抵制。”[20]而公正的程序，以及对程序违法责任的追究，能使公众对权力的运行机制产生认同感，使那些即使受到不利裁判结果的当事人也会因在程序上被公正、合理地对待而认同和接受这一不利结果。这正是所谓的“法律程序有助于从心理层面上和行动层面上解决争执。”[21]总之，追究行政程序违法的法律责任，对于促进行政主体及其公务人员依法行政，保护行政相对人的合法权益，实现行政法治的目标是必不可少的。

我国于1989年颁布、1990年10月1日起开始实施的《行政诉讼法》，首次从司法审查的高度对行政行为的程序问题提出了要求，规定程序合法与否是审查行政行为是否合法的一个重要标准。《行政诉讼法》第54条中明确规定，行政行为违反法定程序的，判决撤销，并可责令被告重新作出具体行政行为。这是对行政程序违法应承担法律责任的明确肯定，是我国立法史上的一个创举，它突破了人们长期以来认为只有实体违法才应承担法律责任，仅仅程序违法可以忽略不计，无需承担法律责任的传统观念，体现了程序与实体并重的原则，引起了人们对行政程序的高度重视，有力地推动了我国行政程序立法的进程

三、行政程序违法的责任主体

行政程序违法是行政主体实施行政行为时违反法定的程序规则和正当程序原则的行为。行政主体是当然的责任主体。但行政主体的行为又是由行政公务人员具体实施的，如果只追究行政主体的法律责任，不追究行政公务人员的法律责任，则难于收到实际的效果。因此，除行政主体外，行政公务人员也应当是行政程序违法的责任主体。只有在追究行政主体法律责任的同时，根据主观过错程度追究行政公务人员的法律责任，才能增强行政公务人员的程序观念，促使其严格按照法定程序和正当程序的要求行使职权与履行职责，这对于行政程序法价值与目标的实现会取得有力的保障作用。正因如此，在我国《行政处罚法》和《行政复议法》中设专章规定法律责任，主要是规定行政公务人员的法律责任，其中包括行政公务人员代表行政主体实施行政行为时程序违法时应承担的法律责任。例如，《行政处罚法》第55条规定：行政机关违反法定的行政处罚程序实施行政处罚的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第56条规定：行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。再如，《行政复议法》第34条规定：行政复议机关违反本法规定，无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，或者在法定期限内不作出行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。第37条规定：被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。　

尽管行政程序违法时，行政主体和有过错的行政公务人员都要承担法律责任，但追究法律责任的主体、各自承担法律责任的形式、承担责任的对象及立法的结构模式上二者是存在区别的：（1）追究行政主体法律责任的主体为权力机关、行政机关和司法机关（主要是法院）。具体表现为：由权力机关以作出决定的方式追究；由司法机关通过审理行政案件以裁判的方式追究；由行政复议机关以复议裁决的方式追究；由上级行政机关基于层级监督关系以作出决定的方式追究；由专门的行政监督机关如监察机关以作出决定的方式追究；由作出行政行为的行政主体自身主动承担法律责任。一般来说，权力机关主要追究抽象行政行为程序违法的法律责任。行政机关对抽象行政行为和具体行政行为程序违法的法律责任都有权追究；司法机关主要追究具体行政行为程序违法的法律责任。追究行政公务人员程序违法的法律责任的主体主要是对其有法定人事任免、奖惩权力的国家机关。主要包括：由具有人事管理隶属关系的行政机关以行政处分、追偿决定的方式追究；由行政监察机关以作出监察决定的方式追究。（2）行政主体承担法律责任的形式主要有无效、撤销、补正、责令履行职责、确认违法、赔偿等；行政公务人员承担法律责任的形式主要有行政处分、追偿、被追究刑事责任等。行政处分是行政公务人员最主要的法律责任形式，是对行政公务人员职务身份的制裁。其种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。追偿是指行政公务员代表行政主体违法行使职权时侵害了行政相对人的合法权益并造成实际损害的，由行政主体向受害人赔偿损失后，依法责令有故意或重大过失的行政公务人员负担部分或全部赔偿费用。追偿责任是行政公务人员向国家承担的，既有财产内容，又有制裁因素，属于一种内部行政法律责任。刑事责任是行政公务人员程序违法，情节严重，构成犯罪时依法承担的一种法律责任。（3）行政主体的法律责任有的要向国家承担，有的要向行政相对人承担。其中，当行政主体的程序违法行为并未给行政相对人造成损害或产生不利影响，而是损害了国家、社会公共利益时就要向国家承担法律责任；当行政主体的程序违法行为给相对人的合法权益造成侵害或不利影响时，则要向行政相对人承担法律责任；行政公务人员的法律责任是一种个人责任，这种个人责任主要向国家（通常由行政机关代表）而不直接向行政相对人承担。（4）就立法结构模式来讲，行政公务人员的法律责任一般规定在法律责任一章中。在法律责任一章中，设专门条款对行政公务人员程序违法的情形、承担责任的形式及追究责任的主体予以明确规定；而行政主体的法律责任并不都规定在法律责任一章中，有的责任如责令履行职责与行政赔偿要规定在法律责任一章中，有的责任如无效、撤销、补正、变更、废止则规定在行政行为的效力部分，有的责任如确认违法则可能规定在其他单行法律法规中。

四、行政主体程序违法的责任形式与适用条件

　　行政主体程序违法应承担哪些形式的法律责任呢？这涉及到对公平与效率双重价值目标的权衡问题。公正与效率同是设计行政程序时的价值追求，在确立行政主体程序违法的法律责任时，既应考虑对公民权利的保护，体现程序的公正价值，又要考虑到公共利益的维护，保障行政效率的提高。这就要求既要追究行政主体程序违法的法律责任，又要采取灵活多样的方式进行追究。从一些国家与地区的情况看，对程序违法的法律责任形式的规定并不是单一的，而是呈现多样化的特点，包括无效、撤销和补正等多种形式，每种形式均有相应的适用条件。我国尚无统一的行政程序法典，行政主体程序违法的法律责任，主要规定在《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》及其他法律、法规和规章之中。人们通常认为，根据我国《行政诉讼法》第54条第2项、《行政复议法》第28条第3项的规定，行政主体程序违法的法律责任是行政行为被撤销，并可责令行政主体重新作出行政行为。笔者认为，这是对行政主体程序违法法律责任的偏颇理解。法律责任是对法律关系主体违反法定义务的否定性评价，它要通过多种责任形式表现出来。根据我国现有法律的规定，行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销，还包括责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式。我国在制定统一的行政程序法时，应借鉴其他国家和地区的经验，结合我国的实际情况，针对程序违法的不同情形，设定多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。具体来说，行政主体程序违法的责任形式有：

（一）无效

　　无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。为确保行政机能的有效运作，维护法的安定性并保护公民方的信赖利益，行政行为的瑕疵须达到重大，依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的，始为无效。但瑕疵是否重大明显，适用上不免存在争议。为减轻法律适用上的困难，许多国家和地区在行政程序法中就行政行为无效的情形作了具体规定，这些规定中包括因程序违法而导致行政行为无效的情形。[22]对程序上重大、明显违法而无效的行政行为，因其自始对当事人不具有拘束力，从理论上推导，当事人具有程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。赋予当事人程序抵抗权的目的，是为了排斥行政主体实施行政行为时任意、专断，及时有效地保护当事人的合法权益。但当事人的程序抵抗权又不能仅靠法理上的推导，在实践中行使该权利是存在较多困难的。为了既让当事人的程序抵抗权落到实处，又避免当事人随意行使程序抵抗权而使行政活动陷入瘫痪状态，应在制定法上为当事人行使程序抵抗权规定条件，提供依据。我国《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝交纳罚款。”这是我国在法律上首次对“程序抵抗权”的明确规定。建议我国在制定统一的行政程序法时，对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。

（二）撤销

　　对程序一般违法的行政行为，不适宜用补正的方式予以补救的，则可采用撤销的处理办法。程序违法在何种情况下承担撤销的法律后果，各国区分了不同的情形进行灵活适用，且作了必要的限制。例如，在法国，行政法院对形式违法的制裁受两个思想支配：一方面，行政行为的形式和程序，大部分是为了保护当事人的利益，行政机关必须遵守。另一方面，法院对于形式违法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主义，妨碍行政效率。基于这种考虑，行政法院关于形式违法的判例，表现出很大的灵活性：一是区分主要的形式和次要的形式，只有违反主要形式才构成撤销的理由。违反次要形式不影响行政行为效力。二是区别形式的目的是保护当事人的利益，还是保护行政机关的利益。违反前者构成撤销的理由，违反后者当事人无权控诉，保护当事人利益的形式都是主要的形式。三是羁束权限的行政行为，只要内容符合法律的规定，形式违法不发生撤销的效果。[23]德国和我国台湾地区都规定，撤销对公共利益有重大危害的，不能撤销；受益人对该行为的信赖利益显然大于撤销所要维护的公共利益的，不能撤销。在英国，就成文法所规定的程序而言，程序违法的后果根据所违反的程序规则是强制性规则还是任意性规则而确定。违反任意性程序规则不影响行政行为的效力，违反强制性程序规则才发生程序越权问题，将影响行政行为的效力，有时产生无效的后果，有时产生撤销的后果。在成文法所规定的程序规则之外，普通法上的自然公正原则是行政机关必须遵循的最基本的程序规则。一般而言，法院对违反自然公正原则且对于当事人有重要影响的行政决定，认为是无效的决定；而对于当事人影响较小和违法情节较轻的行政决定，则认为是可撤销的决定。在日本，为了保护受益人的权益及其对行政的信赖，对有瑕疵的授益性行政行为的撤销作了限制，即要求对授益性行政行为撤销的前提是：因公共利益的需要而不得不撤销，且受益人因撤销所受的损失得到合理的补偿。在我国，撤销是行政主体程序违法承担法律责任的主要形式，但非唯一形式，且撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。一般来说，对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为，应以撤销为原则，以不撤销为例外。不撤销应严格限制，只有在撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才不予撤销；对程序违法而使相对人受益的行政行为，基于对相对人信赖利益的保护，应以不撤销为原则，以撤销为例外。只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才予以撤销。

（三）补正

　　补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此来承担法律责任的方式。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。[24]补正限于行政程序轻微违法的情形，对于实体违法或程序严重违法的行为，不能补正。补正使行政行为的效力得以维持，补正行为的效力追溯既往，其作为程序违法的一种责任形式需要有法律的明文规定作依据。德国和我国台湾地区对程序和方式瑕疵行政行为的补正作了详细规定，根据德国和我国台湾地区《行政程序法》的规定，违反程序或方式规定的行政行为，除依法规定为无效的外，因下列情形而补正：（1）须经申请始得作出的行政行为，当事人已于事后提出申请的；（2）必须记明的理由已于事后记明的；（3）应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予的；（4）应参与行政行为作成的委员会已于事后作成决议的；（5）应参与行政行为作成的其他机关已于事后参与的。上述规定中第2至第5项的补正行为，必须在诉愿程序终结前补正；不经诉愿程序的，必须在向行政法院起诉前补正。在法国，原则上，法律上无明确规定的，行政行为形式违法不能事后补正。从行政法院的判例看，允许在某些情况下，行政行为形式违法可以补正：首先，物质上的遗漏和错误可以补正。例如会议讨论的记录，事后补上负责人的签名，行政决定中条文引证的错误可以改正，但不能修改决定的内容。其次，在某些情况下，相对人的同意，可以消除形式上的违法。[25]我国原《行政复议条例》第42条第2项规定：具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。1999年出台的《行政复议法》取消了这一规定。而只是笼统地规定：具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人重作。有学者认为，《行政复议法》对违反程序的情形不作具体区分，而是只要违反法定程序的，则一并对待。这种规定看似严格要求行政机关依照法定程序行政，实则是一种立法思维的简单化，只看到了违反程序的一个方面，而没有考虑到执法成本、效益、当事人的权益保障等多方面的因素。[26]我国在制定统一的行政程序法时，应将补正作为行政主体承担程序违法的一种责任形式规定下来，并严格规定其适用条件。

（四）责令履行职责

　　当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。美国《联邦行政程序法》规定：“法院可以强制履行非法拒绝履行的行政行为或不正当延误的行政行为”。我国《行政诉讼法》第11条第4项规定：公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第11条第5项规定：公民、法人和其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第54条第3项规定：被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政主体程序上的不作为行为有两种表现形态：一是对相对人的申请不予答复。二是拖延履行法定作为义务。对行政主体不予答复的行为，有权机关（如行政复议机关、人民法院等）应当在确认其违法的前提下，责令行政主体在一定期限内予以答复。对行政主体拖延履行法定作为义务的行为，有权机关应当在确认其违法的基础上责令行政主体限期履行作为义务

（五）确认违法

确认违法作为行政主体程序违法的一种责任形式，在我国是有法律依据的。例如，根据《行政复议法》第28条第3项的规定，违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。确认违法这种责任形式在实践中有着广阔的适用空间。其可适用于下列情形：一是行政主体逾期不履行法定职责，责令其履行法定职责已无实际意义的，适用确认违法这一责任形式。确认违法后，可建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，如给予行政处分。确认违法还可以为行政主体承担赔偿责任取到预决作用。二是行政主体逾期履行法定职责，该“逾期”行为并未给相对人的合法权益造成侵害或实际不利影响。例如，法律规定某行政机关应在60日内给符合条件的申请人颁发某种证照，该行政机关在第61天或第62天才颁发。此种情况下，采用撤销的方式追究行政主体的法律责任并不妥当，而对行为结果不予撤销，只确认行政主体逾期履行职责的行为程序违法，并建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任能较好地达到目的。三是对不能成立的行为，可采用确认违法的方式追究行政主体的责任。例如，我国《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。“不成立”意味着该处罚还不成其为具体行政行为，也就不能适用撤销而应当适用确认违法这一责任形式。四是行政行为程序违法，但撤销该行政行为会给公共利益造成重大损失的，应当确认该行政行为违法，使该行政行为继续有效，并责令行政主体采取相应的补救措施。五是行政行为程序违法但结果正确，若采用撤销的处理方式，又得责令行政主体重新作出行政行为，且行政主体重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同；若采用确认程序违法的方式进行处理，使该行政行为继续有效，但建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，这样做，既能达到追究责任的目的，又能收到降低行政成本的功效。当然，这与我国《行政诉讼法》的有关规定不相一致。根据《行政诉讼法》第54条第2项的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。而没有规定确认判决。《行政诉讼法》第55条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。行政诉讼法的《若干解释》第54条第2款规定：人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。据此可见，如果行政主体实施的行政行为仅仅是因为程序违法而被判决撤销的，在重新作出行政行为时，仍可基于同样的事实和理由，作出与原具体行政行为实体内容相同的具体行政行为。这对相对人来说，并未带来实体处理结果上的改变，还增加了行政的成本，而改“撤销并责令重作的处理方式”为“确认违法的处理方式”，并严格追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，可能会收到更好的效果。

（六）赔偿

　　对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究其责任，有时很难达到目的，而采用赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政，又能有效地保护行政相对人的合法权益，并使行政主体程序违法的责任形式在体系上更加完整。赔偿这种责任方式可适用于下列情形：一是行政主体程序上不作为行为违法，责令该行政主体履行作为义务已无实际意义，且该不作为行为已给相对人的合法权益造成了实际损害。此时，确认行政主体不作为行为违法，责令行政主体承担赔偿责任。二是行政主体实施的作为行为程序违法，并给相对人的合法权益造成实际损害，在撤销违法行为时，责令行政主体承担赔偿责任；如撤销行政行为会给公共利益造成重大损害，在此情况下，确认该行政行为违法，责令行政主体采取相应的补救措施，并责令行政主体向受害人承担赔偿责任。

[1]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第662、665页。

[2]王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第160页。

[3]张尚?主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第539页。

[4][美]罗纳德•德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言，第18页。

[5]应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版，第10页。

[6]参见皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第88页。

[7]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第160页。

[8]参见胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第226页。

[9]《最高人民法院公报》1999年第4期。

[10]何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载《行政法论丛》（第3卷），第451—452页。

[11]北京市海淀区人民法院行政判决书（1999）海行初字第103号。

[12]章剑生：《论行政程序违法及其司法审查》，载《行政法学研究》1996年第1期。

[13]王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第250页。

[14]王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第243—244页。

[15]［英］威廉•韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第94页。

[16]陈瑞华：《程序正义论》，载《中外法学》1997年第2期。

[17]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

[18]杨寅著：《中国行政程序法治化》，中国政法大学出版社2001年版，第44—45页。

[19]参见王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，载《中国法学》2001年第4期。

[20]［美］迈克尔•D．贝勒斯著：《法律的原则：一个规范的分析》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第34页。

[21]例如，德国《联邦行政程序法》第44条第2款规定的无效行政行为的第1和第2种情形，即书面行政处分，没有表明处分的官署的；依法规的规定，行政处分应给予证书始得成立，但未具备此项行使要件的。葡萄牙《行政程序法》133条第2款、我国澳门地区《行政程序法》第114条第2款规定的属于无效行政行为中的第6和第7种情形，即根本违反法定方式作出的行为；在秩序混乱中作出合议机关决议，或未具法定人数或未达法律要求的多数而作出的合议机关决议。我国台湾地区《行政程序法》第111条规定的无效行政行为中第1和第2种情形，即不能由书面处分中得知处分机关者；应以证书方式作成而未给予证书者。

[22]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第690—691页。

[23]罗传贤著：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1990年版，第261页。

[24]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第691页。

[25]杨解君：《＜行政复议法＞倒退和停步不前的若干表现》，载《法学》1999年第10期。