内容摘要：十一届全国人大常委会第十四次会议高票通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》。修改后的赔偿法首次规定了精神损害赔偿，贯彻了宪法关于尊重和保障人权的精神，体现了法制的进步。但有关精神损害赔偿的具体标准，以及哪些情形算是造成严重后果，国家赔偿法并没有作出具体规定。有关赔偿的认定和标准仍需细化，才能避免裁量的随意性。国家赔偿法自颁布实施以来，在限制国家权力滥用，维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障其依法享有取得国家赔偿的权利上起了积极的作用，但并没有达到人们预期的完美效果。近年出现的孙志刚、麻旦旦、佘祥林、赵作海们的国家赔偿案件更加凸显了国家赔偿精神损害赔偿制度的完善必要和迫切。本文旨在对精神损害赔偿立法认识的基础上，提出一些自己的观点，以期能对精神损害赔偿理论学说和司法实践有所裨益。全文共6500字。

[关键词]: 精神损害赔偿，精神利益

一、精神损害赔偿的界定和起源

　　大陆法系精神损害赔偿制度起源于古罗马，后经中世纪和近代法时期，在《德国民法典》中渐趋完善。随立法技术水平的提高，《瑞士民法典》对精神损害赔偿制度作了较科学的规定。大陆法系形成法国型和德国型两种立法类型，两者的法官都通过积极的司法活动使精神损害赔偿范围从具体人格权发展到一般人格权，并从依附于人格权制度逐步向独立的法律制度迈进。

　　精神损害赔偿，是指侵害人因侵权行为损害他人的正常意识，思维活动和一般心理状态，给受害人带来打击，造成悲伤和痛苦，受害人可依法获得赔偿权的法律制度。

国家赔偿中精神损害救济是指国家机关及其工作人员执行职务违法侵犯当事人的合法权益，造成其精神损害，应当承担金钱赔偿，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等精神补救义务，从而抚慰当事人的一种制度。

“有损害就有救济”所以国家精神损害赔偿的存在具有合理性和必然性，国家精神损害赔偿虽不能完全消除被害人的精神痛苦，但能在一定程序上抚慰被害人，物质赔偿会给被害人精神恢复建立起一定的物质基础。

人格权等所体现的利益进行法律救济，即精神损害赔偿的确立，是现代人类从一个新的视角对财产权进行规制，更说明了民法理念的进步。

二、 中国的精神考察损害赔偿的历史发展

众所周知，中国经历了长期的封建社会，封建制度并没有提供民法产生的环境，中国近代以前无民法已成定论，以“人伦”为中心的传统文化未能孕育人格权的观念，中国古代法律民刑不分，诸法合一，也没有关于精神损害赔偿的专门规定，各个朝代关于精神损害的种种法律措施是精神损害赔偿制度产生的基础。

公元前11世纪，西周的刑法罪名就有“邦诬罪”一词，“诬”即以无为有也，这里的诬告显然构成了对他人的人格权（名誉权）的侵害。到秦朝，法律规定“诽谤者族”，甚至“腹诽”也构成死罪。汉朝法律规定“诬告反生”的处罚。唐、元、明、清的法律在精神损害方面的规定，诬告犯的赎铜入被害人之家。

我国的精神损害赔偿制度首先出现在《大清民律草案》和《民国民律草案》之中，以至正式通过民国民法，才建立了完备的制度，该法首先在总则编中规定了第180条：“人格权受侵害时，待请求法院除去其侵害，有侵害之虞时，得防止之前情形；以法律规定者为限，得请求损害赔偿和抚慰金。” 和该法的第194条和195条相互照应，完整的体现了现代精神损害赔偿制度的基本内容。

新中国成立后，尤其是十一届三中全会以来，我国的精神损害赔偿制度得到切实完善和健全，1982年的《中华人民共和国宪法》对公民的基本人格作了较具体的规定。1986年制定的《民法通则》是新中国人身权保护的第一个里程碑。

时至今日，今年3月10日最高人民法院出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干的解释》（以下简称精神损害赔偿司法解释）是对人身权保护的第二个里程碑，把新中国人身的司法保护提高到一个前所未有的高度。

三、 我国现行精神损害赔偿立法司法现状评析

（一）我国现行精神损害赔偿的立法司法的伟大进步

翻看我国现行关于精神损害赔偿立法司法，不免发现集中体现在1986年颁布的《民法通则》和《精神损害赔偿司法解释》的具体规定上，《民法通则》规定了关于保护公民和法人人身权的制度，其显著特点是，首次推定了精神损害行为法，这是我国民事立法上的一个大的突破，这一制度的确立对保障宪法原则的实施，切实保护公民和法人的人身权，制裁违法行为具有重大意义。

《精神损害赔偿司法解释》是对新中国人身权司法保护的一个总结性、飞跃型的法律文件，因为它在人身权的法律保护当中，通过从1986年到2000年的时间，对人身权法律保护出现的问题在理论上进行了一一的探讨，在司法实践中也一一解决，把对精神损害的研究引向了一个崭新的高度。具体表现为：

1、确立了精神损害的概念和从立法上确认精神损害赔偿制度

《民法通则》第120条规定被理论界和司法界大多数人推定是确立了精神损害及其赔偿制度的依据。但是该法条对精神损害没有明确的定义，尤其是“赔偿损失”含糊其辞，而该司法解释表明了精神损害是一种非财产损害，从而在法律上明确了精神损害赔偿制度。

2、规定了一般人格权和身份权的保护，扩大了精神损害赔偿的适用范围

对人身权进行较全面的、切实的保护，使现代侵权行为法的发展要求，许多国家的立法体例，即规定了对一般人身权的保护，又规定了特定人身权的保护。《民法通则》仅仅对部分人身权的权利进行规定，不利于全面的保护权利主体的人身权，与国际立法的发展趋势不吻合。该司法解释规定，一般人格权（人格尊严和人身自由），扩大了对非财产损害赔偿的使用范围，当权利主体在他享有的任何一种人格权受到损害而遭受非财产损失，在法律上应当有赔偿的可能性，例如，对亲属中的三种身份权即配偶权、亲权、亲属权都作了司法保护，还有全面扩展到保护死者合法利益的规定。更引人注目的是该司法解释还将精神损害的适用范围扩展到某些具有人格意义的特定纪念物上。

3、立法技术上日趋成熟，具有普遍指导意义

该司法解释第二条第2款是保护人格权的核心内容，“违反社会公共利益……和其他人格利益……人民法院应当依法予以受理。”这一条反映了立法技术的成熟，使该解释第二条第1款提到的其他的人格权利益受到侵害进行救济，提供了法律依据，例如对一些在立法上没有规定但是在理论上认为已经具有具体人格权性质的人格利益，如贞操权，民法中尚无规定但是属于私权利，民法权利。还有一些可能上升为人格权的人格利益，比如生活安定权等，这个法条使得对人格利益保护基本完备，如果真有遗漏，那就是法官具体执法的问题。

4、指导司法实践，促进社会文明

《民法通则》颁布后，法学理论拨乱反正，一度被视为“人格权利商品化”的精神损害赔偿也在立法中得到确认，但是在司法实践中，对精神损害赔偿的范围标准和数额的确立长期存在理解不一致，适用法律不统一，影响了司法的严肃性和权威性。此司法解释的出台在一定程度上克服上述缺陷，为法院正确使用法律，确保司法公正提供了保障。

以人为本，权利在民，确认侵犯他人人身利益应当承受精神损害赔偿责任是最高人民法院制定司法解释的基本指导思想，精神损害的确立以抚慰受害人，教育、惩罚侵权人，引导社会尊重他人人身权利，尊重他人人身的法制意识和良好的社会风气，促进社会的文明进步。

（二）现行的立法司法缺陷

1、理论上的错误，把一般人格权肢解为人格尊严权和其他人格权

实际上，司法解释中提出的人格尊严权和其他人格利益是一个问题，即一般人格权，这样，将人格尊严权和其他人格权分开规定必然导致实践中出现问题，必然会将人格尊严去那解释为具体人格权的现象，这是违背民法理论的，将人格尊严权这一人格权中最核心的部分变成具体人格权，而把其他人格权独立起来作为一般人格权是不正确的。

2、主体权利上的限制

《民法通则》及《精神损害赔偿司法解释》对权利主体的限制性与民事诉讼法的规定是不一致的，很难适应新形势下对广大权利主体实行同等保护的需要，《精神损害赔偿司法解释》第五条规定：法人和其他组织以人格权遭受侵害为由向人民法院起诉请求损害赔偿的，人民法院不予受理。根据这一规定，有权提出精神损害赔偿请求的仅限于公民，法人和其他组织的人格利益受到损害不受保护，而在民事诉讼法中，在程序上规定保护公民法人和其他组织的人身权，可见实体法和程序法的规定不一致，不利于实践操作。

3、适用财产责任方式上的限制

《民法通则》及其司法解释都在立法技术上将非财产责任放在前面，把财产责任排在后面，且用“可以要求”相连，立法用意显而易见，是前重后轻，既要求适用责任方式时，首先是使用非财产责任方式，财产责任只是一种辅助性的，次要的。通说认为：只有在侵权情节严重，受害人遭受较大的精神损害和经济损失时，才适用财产责任方式，可见，现行精神损害行为法采用的是限制财产方式的适用，立法者没有把精神损害赔偿真正提到应有的高度，因而在实践中受害人无法获得满意的效果，赔礼道歉等几种非财产责任方式虽然具有惩罚性质，但常常是轻描淡写即使给与少数的赔偿，但并不能起到惩戒行为人，抚慰受害人的作用，更起不到社会预防，警告后者的作用。

4、附带诉讼中的程序上的限制

我国的刑事诉讼法将刑事附带民事诉讼限制在物质赔偿范围，从而排除精神损害赔偿。《民法通则》及有关司法解释确立精神损害赔偿制度后，《刑事诉讼法》未作修改，也没有相关的司法解释，精神损害赔偿仍然不能作为附带之诉，这使得民事诉讼程序和刑事诉讼中有关附带民事诉讼程序发生矛盾，形成了两个部门法的冲突，这种割裂刑事诉讼和附带精神损害诉讼的做法，增加了当事人的讼累，加重了人民法院的工作量，有悖于“经济”、“有效”的审判原则。

三、我国的精神损害赔偿立法司法完善的思考

通过以上的分析，可以看到我国的现行精神损害赔偿的立法司法虽然逐步趋向完善和丰富，但是也有很许多不尽人意之处，因此，立足于我国的现状，借鉴国外的精神损害立法司法进行探讨，对更好的全面保护公民法人的人身权利和其他财产的合法权益，促进精神文明建设，促进民法功能和法制建设的统一，有不可低估的意义。

（一）、加强对民法理论尤其是人身权理论的研究，保证立法的科学性和合理性

一部法律的出台，及其显示的科学程度，必然受到社会政治经济环境、思想观念、理论基础等多种因素的影响，其中，理论水平的层次至关重要，因此，加强对民法基本理论进行深入的研究和探讨，尤其是在一般人格权和身份权领域，不仅对其中的薄弱环节及空白领域进一步加强研究和填补，还应使整个人身权法研究总体水平的提高达到一个新的高度，为精神损害立法提供强有力的理论基础，保证其科学性和合理性。

（二）、扩大权利主体，保护法人和其他组织应有的权利

前文我们已经讨论，精神损害的最终表现形式就是精神痛苦和精神利益的丧失和减损，而精神利益的丧失和减损，不以民事主体是否具有生物形态而有所不同，法人及其他组织的精神损害不包括精神痛苦而仅指精神利益的丧失，精神利益其中包括人格利益和身份利益，是民事主体人格的基本利益所在，否认法人和其他组织精神损害就等于否认法人和其他组织的人格，其结果必然是法人和其他组织本身丧失存在的依据。

（三）、在责任方式上，采用财产方式和非财产方式并重的双轨制

《民法通则》及其司法解释，虽然采用“非财产方式”和“财产方式”的双轨制，但只是一种“主次适用型”关系，不是并重关系，这种关系不利于我国的精神损害确立。随着我国市场经济的发展和社会文明的进步，人格也将呈现一种物化的趋势，对人的价值评价，不仅注重于道德的评价，而且注重于经济价值的评价。各国的立法，对侵犯人格的行为，大都采用经济赔偿和非财产加重的方式甚至以经济赔偿为主加重赔偿的做法，我国的立法应当借鉴国外立法体例中的可取之处，将财产责任和非财产责任摆在同等重要的地位。

（四）、建议民法和刑法两级保护系统紧密相连，确立刑事附带民事精神赔偿制度

在《民法通则》颁布后，《刑事诉讼法》还没有修订，也没有相关的法律解释，这样，使两者发生矛盾冲突，至今仍在司法实践中存在。建议对《刑事诉讼法》作适当修改或颁布有关司法解释，确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，对受害人提出的刑事附带民事诉讼精神损害部分一并审理，不是待刑事部分结束后再向法院单独提起。从而全面保护当事人的合法利益。

四、关于精神损害赔偿数额的设想

纵观众多的司法案例，有关精神损害赔偿的赔偿金数额问题，一直是人们关注和和争论的焦点，因为它是其理论和制度体系建立的归宿点。

对精神损害赔偿的具体数额如何掌握，是法学界和司法实践亟待解决的问题，至今尚无一个统一的标准，也没有一个精确的计算公式，在国外，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在确立精神损害赔偿数额时都试图使之标准化，如在美国的司法实践中，对因人身伤害而导致的精神损害的数额，一般是受害人的特殊损害数额如医疗费用和收入损失的三倍到四倍之间。

我国司法界对此也提出了许多观点，确立了众多的原则如法官自由酌量原则，区别对待原则，适当限制原则并且制定了精神赔偿金的具体规则，如概算规则，比照规则等。事实上，如果对精神损害赔偿规定一个统一的限额标准，并不适宜，而且在审判实践中，也很难做到。

在实践操作中，可以参照的就是最高人民法院的精神损害赔偿的一系列司法解释的有关规定，及侵权人的过错，侵害行为的具体情节，侵权人的获利情况，受诉法院所在地生活平均水平等因素酌定，由此而见，对精神损害人的非财产损害，要换算成金钱来弥补，减轻或消除其心理或生理的痛苦，这本身就是复杂的系统工程，要考虑的相关因素很多，目前量化显得不大现实，那么靠合议庭和审判委员会的几个法官来确定，当然不同的法官由于业务水平素质和道德水准的差异，不免会发生不同的观点，有时大相径庭。

笔者认为：为了使法院对精神损害人的赔偿数额的确定更加公正、科学、客观、有序、统一。应尽快在法院内部建立各级精神损害赔偿委员会，它的职责主要是：一是负责组织聘请有关专家参与对个案的评议；二是，负责收集归纳者方面的情况上报最高人民法院，以便最高人民法院出台精神损害赔偿的实施细则。

聘请专家评议十分重要，借助专家渊博的知识、丰富的经验和精深的专业能力。借助专家的权威性和号召力，更容易使分散的意见趋于集中，专家们从社会学、心理学、医学等个案的相关因素，各抒己见，更容易使法官开阔视野。在操作的规范上可以从下面几个角度进行规范：

首先，应从最高人民法院到中级人民法院内部建立三级精神损害赔偿委员会，归属于法院内部的鉴定中心；

其次，对当事人精神损害赔偿数额的不同要求分类，比如，10万元以下的在当地的中级人民法院精神损害赔偿委员会评定；10万元以上50万元以下到当地高级人民法院精神损害赔偿委员会评定；50万元以上的由最高人民法院精神损害赔偿委员会评定；

再次，受理案件的法院精神损害赔偿委员会根据不同的案件性质，聘请与其法院相应级别的相关专家参加评议，所聘专家除包括如社会学、心理学、医学等相关专家外，还应包括法学理论专家及评定法院的专家型法官，评议人数为单数；最后，承办法院应向精神损害赔偿委员会提交委托书及详细的案情报告和背景资料，费用的承担按照《人民法院诉讼收费方法》第九条执行。

伴随着民法理论的进步及司法实践经验的不断丰富，关于精神损害赔偿制度将迈上一个新的台阶。

随着经济的发展和社会的进步，依法治国战略思想的开展和维权意识的增强，我国政府运用精神损害赔偿制度对人提供更加强有力的法律救济，民法的追求人的价值的实现为最终目标理念将得到升华，法的永恒的最高价值-正义也将得到实现。