摘要：我国刑法理论通说认为，非法行医罪不存在未完成形态，笔者却并不赞同，而认为非法行医罪可能存在未完成形态，即犯罪预备、未遂与中止。本文首先对非法行医罪存在未完成形态的合理性进行了论述，包括理论和现实的合理性；接着对非法行医罪的未完成形态的认定逐一进行了分析。

　　关键词：非法行医罪　未完成形态　认定

　　犯罪的未完成形态是犯罪的特殊形态，我国刑法理论通说认为，犯罪的未完成形态主要包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止三种形态，它是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，是一种结局性的停止，是该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展的状态。关于非法行医罪，刑法设立该罪的目的是维护国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序，保护就诊人的健康权、生命权免受侵害，打击未掌握医疗专业技术的人为某种目的而行医扰乱国家卫生管理秩序、危害就诊人身体健康的行为。而规范卫生管理秩序的最终目的还是为了保护就诊人的身体健康。所以，肯定非法行医罪中存在未完成形态，对于更有效地打击非法行医现象，实现立法初衷，规范社会关系，保证社会关系能够在健康、有序的环境中予以发展，切实维护国家和人民的合法权益，达到现实情况与立法价值期望相一致有着积极的意义。本文试图从理论和现实的合理性方面来论证非法行医罪存在未完成形态这一结论，并对非法行医罪的各种未完成形态进行认定。

　　1.非法行医罪存在未完成形态的合理性

　　（1）非法行医罪存在未完成形态具有理论的合理性。

有学者将非法行医罪的特征概括为：本罪是法定犯、职业犯、身份犯、抽象危险犯、结果加重犯、情节犯。 笔者试图仅就非法行医罪是情节犯这一特征进行阐述。所谓情节犯，是指某些犯罪不仅要求全部具备确定的构成要件，而且还必须达到“情节严重”或者“情节恶劣”的程度，才能成立既遂。由于刑法规定的多数犯罪是集合的构成类型，在集合的构成类型当中，行为人的罪行一般由较轻向较重递增。在这种情况下，情节犯是否存在未完成形态，则要观察“情节严重”或者“情节恶劣”在具体犯罪中的具体表现，不同的犯罪内容则会影响到犯罪未完成形态的有无。 可见，情节犯是存在犯罪未完成形态的。需要强调的是，情节犯的“情节严重”、“情节恶劣”在客观要件中为一综合判断因素，而判断能否构成这一综合因素，既要进行事实判断，也要进行一定的价值判断。这种价值判断，是基于一般社会观念来进行的。对构成要件行为的判断，同样应当与其他犯罪类型一样，考虑其形态问题。对于情节犯而言，行为人实施构成要件行为时，同样会经历从预备到既遂的发展过程。当危害行为发展到一定阶段而停止时，就形成了一定的停止状态；但是，这时并不能认为其已经符合该罪的修正犯罪构成而构成犯罪，而需要另外判断是否已经达到了“情节严重”或“情节恶劣”的程度。如果从事实判断和价值判断认为已经达到了这一程度，那么即便该危害行为没有最终完成，同样可以进行处罚。这时，由于该危害行为没有完成而处于停止状态，只能以犯罪未遂或者其他犯罪形态来追究。由此推理，非法行医罪作为典型的情节犯，理应也存在未完成形态。关于非法行医罪，刑法第336条第1款明确规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的即构成本罪。关于何为非法行医罪的“情节严重”，2008年5月8日最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，从非法行医的后果、对公共卫生的危害程度以及行为人的主观恶性等方面规定了“情节严重”的几种情形:

　　“(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

　　(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

　　(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

　　(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

　　(五)其他情节严重的情形。”

　　仔细观察，我们不难发现，第（一）项中的内容属于结果犯。所谓结果犯，我国曾经比较流行的观点认为，结果犯是以发生犯罪结果为犯罪构成要件的犯罪，如果只有一定的行为而没有一定的结果，则为犯罪未遂。笔者对此观点比较赞同。在非法行医罪中，行为人实施非法行医的行为如果未造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，可能成立该罪的未遂。第（二）、（三）项中的内容属于危险犯。所谓危险犯，是指以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，与实害犯相对应。危险犯的社会危害性表现在行为虽未造成实际的损害结果，但使法益面临威胁，足以使不特定或者多数人的生命、健康和重大财产安全陷入危险。我国刑法理论的通说一直认为，行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状态时，就是危险犯的既遂，如果没有造成这种足以造成某种危害结果发生的危险状态时可能成立危险犯的未遂。在非法行医罪中，行为人非法行医的行为如果造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的，则成立既遂，相反可能成立非法行医罪的未遂或其他未完成形态。第（四）项中的内容属于次数犯。在非法行医罪中，行为人的非法行医行为被卫生行政部门行政处罚一次或者一次都未被处罚过，甚至还未被卫生行政部门行政发现，可能成立该罪的未遂或其他未完成形态。

　　（2）非法行医罪存在未完成形态具有现实的合理性。

　　我们先来看一则案例：被告人田某在无医生执业资格、未取得《医疗机构执业许可证》的情形下，擅自在本市开办医疗诊所进行医疗服务。其后，被害人陈某前来就诊，田某对陈某作了检查诊断后，陈某开始每周1次到此接受输液治疗。一次，陈某在其好友罗某的陪同下，又来就医，在输液过程中，陈称头晕脚无力后出现昏睡状态。基于一种放任心理，被告人田某对此未加理会。罗某见其还出现嘴唇发紫症状,觉得事态紧急,遂将陈某带出诊所直奔正规医院。因抢救及时，陈某康复。若否认非法行医罪存在未完成形态，则田某的行为只是一般意义上的非法行医行为，而不构成犯罪。笔者认为这种观点并不妥当，理由在于：田某的非法行医行为是由于罗某行为的介入而停止，即由于田某意志以外的原因而停止的，也正是因为如此，陈某才能安然无恙，否则，陈某的身体健康甚至生命安全将可能会受到严重损害，从而达到“情节严重”的程度，而且田某无医生执业资格，符合非法行医罪的主体要件，所以田某的行为完全可以认定为非法行医罪（未遂）。此时，如果认定田某无罪，显然是宽纵了不法行为人。而如果认定田某构成非法行医罪既遂亦不妥，因为毕竟未达到“情节严重”的程度。

　　承认非法行医罪存在未完成形态的合理性，也是罪刑相适应原则的使然，其中除对中止犯采取必减主义外，对预备犯和未遂犯采取的是得减主义，在对罪犯处以相应罪刑的同时，不会产生轻纵罪犯的情况。

　　2.非法行医罪未完成形态的认定

　 要明确非法行医罪未完成形态的认定标准，阐明其与非法行医的区别就至关重要。所谓非法行医，是指未取得医生执业资格的人，擅自从事诊疗、预防、护理等医疗行为。非法行医罪则是未取得医生执业资格的人在非法行医的基础上，情节严重的行为。可见，只有非法行医行为达到“情节严重”程度的才构成犯罪。非法行医与非法行医罪之间的界限就是是否“情节严重”。也就可以说，在能够达到情节严重的情况下，犯罪行为在犯罪过程中由于某种原因停止下来，即犯罪行为不可能继续向前发展，或是行为人自动有效地防止犯罪结果发生的，即是构成了非法行医罪的预备、未遂与中止。换言之，若没有这种结局性的停止，则可能会出现“情节严重”的后果。总之，一般的非法行医不构成犯罪，不具备刑法意义上的“情节严重”；而非法行医罪的预备、未遂与中止是对“情节严重”的停止,若该非法行医行为继续向前发展，就会符合“情节严重”这一构成要件，从而实现犯罪既遂。关于本罪的未完成形态，即预备、未遂与中止，笔者以通说为依据。

　　（1）非法行医罪预备形态的认定

根据刑法第22条规定，犯罪预备，是指行为人为了实行犯罪，已实施了准备工作、创造条件的行为，由于意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态。犯罪预备应具有以下条件：

　　第一，表现为在着手实行犯罪以前，必须具有准备犯罪工具、创造犯罪条件的行为。所谓准备犯罪工具，是指准备用于实行犯罪活动所需要的物品；所谓创造犯罪条件，是指除准备工具以外的为实施犯罪提供便利的行为，如策划行动方案、勾结共犯等行为。此二种行为，只要具备其中一种，便可成立犯罪预备。具体到非法行医罪中，是指行为人为了便于日后实施非法行医行为，而购买医疗设备及药品、设立非法诊所、寻找诊疗护理人员等行为。

　　第二，必须具有犯罪预备的目的。行为人准备犯罪工作、创造犯罪条件是为了便于顺利地实行和完成犯罪。在非法行医罪中，行为人购买药品及医疗机构等这些预备行为是以犯罪为目的，为了便于实施非法行医行为。如果行为人购买药品及医疗机构是为了自己使用或代为他人购买，就属于适法行为，当然也就谈不上犯罪预备的问题了。

　　第三，未能着手实行犯罪，是由于行为人意志以外的原因。犯罪预备行为的停止，如果是行为人出于自己的意愿而停止，则不构成犯罪预备，而属于犯罪中止。需要说明的是，只有当准备工具或创造犯罪条件的行为在预备阶段停止，才能构成犯罪预备。具体到非法行医罪中，必须是行为人在为进行非法行医行为而准备工具创造条件之后、着手实施非法行医行为之前，由于行为人意志以外的原因，比如地震、行为人被逮捕等因素的介入，迫使犯罪在预备阶段就停止下来，这个停止状态是违背行为人意愿的。

　　（2）非法行医罪未遂形态的认定

　　根据刑法第23条第1款的规定，已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。可见，非法行医罪的犯罪未遂必须具备以下特征：

　　第一，已经着手实行犯罪。何谓着手，我国刑法理论的通说认为,实行行为是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。换言之，开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。在刑法分则条文所规定的实行行为包含多个环节或多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环节或者任何一种形式的行为，应当认定为着手。在非法行医罪中，即指行为人未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的“黑诊所”，无任何行医资格的游医、假医，以及借助虚假宣传、招摇撞骗，或打着医学科研、军队、武警的幌子误导和欺骗患者所进行的一切医疗行为等。只要行为人开始实施此种非法的医疗行为,即应当认定非法行医罪进入了实施阶段，即着手。

　　第二，犯罪未得逞。犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件，或者说犯罪行为没有具备具体犯罪构成的全部要件。对于非法行医罪，即是非法行医行为尚未达到“情节严重”的程度。

　　第三，犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪分子意志以外的原因，是指始终违背犯罪分子意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪分子认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。如前所列举的案例，田某的非法行医行为是由于罗某行为的介入而中断的，否则陈某的身体健康甚至生命安全必将受到严重损害，从而达到“情节严重”的程度，使田某成立非法行医罪既遂。

在非法行医罪中，行为人的行为符合以上特征时，即成立本罪的未遂。

　　（3）非法行医罪中止形态的认定

根据刑法第24条的规定，犯罪中止是指自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。犯罪中止有两种情况，一是在犯罪预备过程中，犯罪分子自动放弃犯罪，因而没有发生犯罪结果；二是犯罪分子着手实施犯罪行为以后，犯罪结果尚未发生之前，犯罪分子自动有效地防止了犯罪结果的发生，故包括过程中止和结果中止。犯罪中止的成立，须具备以下条件:

　　第一，中止的时间性。中止必须发生在“犯罪过程中”,即指犯罪预备开始到犯罪既遂以前的全过程。在非法行医罪中，表现为行为人开始为实施非法行医行为准备工具、创造条件开始到达到“情节严重”程度之前的全过程。如果行为人的行为已经具备了法律规定的全部要件时，犯罪已既遂，就不可能再成立犯罪中止。需要强调的是，以下两种行为不能视为犯罪中止：（1）犯罪既遂后自动返还原物或自动赔偿损失的行为。在非法行医罪中，如当非法行医达到“情节严重”的程度时，积极运送患者转院等行为。（2）犯罪既遂后的悔罪行为。当行为人进行非法行医达到“情节严重”的程度后，积极投案自首等情形。

　　第二，中止的自动性。指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图，即能达目的而不欲。在非法行医罪中，表现为非法行医行为人认识到若不马上将患者转医至合法的医疗机构进行及时救治，可能造成“情节严重”的结果，自愿彻底地放弃在自己的非法诊所继续对其诊疗，及时将患者转医使其恢复健康。

　　第三，中止的有效性。它要求没有发生作为既遂标志的犯罪结果。如果已经采取了防止危害结果发生的措施，但危害结果仍然发生了，则不成立犯罪中止，而是犯罪既遂。在非法行医罪中，成立犯罪中止要求行为人的行为尚未出现“情节严重”的犯罪结果。在实施非法行医过程中，如果行为人已经采取了防止“情节严重”结果发生的措施，如及时转院的行为等，但“情节严重”的结果仍然发生了，则不成立犯罪中止，而成立非法行医罪既遂，行为人采取积极措施的行为仅作为量刑情节予以考虑。

　　综上分析，笔者认为，非法行医罪存在未完成形态具有理论和实践上的合理性。当然，在具体的司法实践中，对非法行医罪的认定也需高度重视。

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