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浅议国际法渊源
作者:屈娜  发布时间:2013-01-22 10:47:36 打印 字号: | |
  《国际法辞典》中对于“渊源”一词的解释是:“渊源一词,西方语言中英语为source of law , 德语为Rechtsquellen,法语为source dudroit,盖出于拉丁文fontes juris,拉丁文把法比作水,把法所产生的渊源称之为fontes。”这是一种比喻的说法,因而对这个词所下的定义难免因人而异。一般来说,渊源或称为法律渊源(Fontes juris, sources of law),使用时大体上有以下四种含义:1、给予法律以拘束力的事物;2、法律的产生和发展的主要原因;3、法律的存在形式;4、认知法规的资料。与之类似的,对于国际法渊源的认识主要有以下几类:

  (一)奥本海的观点

  《奥本海国际法》认为:国际法的形式渊源是“法律规则产生其有效性的渊源”,它“与我们更为有关”,即形式渊源是真正的国际法上的渊源。而实质渊源仅“表明该规则的实质内容的出处”,它不是真正的国际法的渊源。

  认为国际法渊源应当从形式渊源上把握是合理的。一般法理学中,法的渊源的通说是“被承认具有法的效力和法律强制力及法律权威性的法的表现形式”。笔者认为国际法渊源也应当是形式渊源,如国际条约、国际习惯等,它们都是某一类国际法规范或原则的共同表现形式,并非某一规则具体来自某年月曰制定的某个条约。“某一国际规则的实质内容的出处”是证明规则有效的证据,不能称之为“渊源”。这是因为,划分国际法渊源的目的是在个案中确定哪些国际法规范可以适用或者应当被优先适用,并非是为了确认某条具体的国际法规范是否真实可信。但奥本海对于国际法渊源含义的概括也有欠妥之处,那就是他只注意到了制定国际法规则时所表现的方式,并且更注重从判断国际法规范有效性上认识国际法渊源,却忽视了规则产生之后所保持的一种长期归类的表现形式,即某一规则以某种概括性方式产生之后,会长期以一种稳定的归类形式存在,供司法实践选择适用。

  (二)周鲠生先生的观点

  我国已故著名国际法学家周鲠生先生认为:“所谓国际法渊源可以有两种意义:其一是国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其二是国际法的规范第一次出现的处所”。周鲠生先生把国际法渊源归纳为两种含义,从逻辑形式上讲是欠妥的。不同的学科由于研究领域和角度不同而出现对同一个概念有大相径庭的归纳是可以理解的,但同一学科对于一个概念的含义有着毫不相干的几种解释却是不行的。从逻辑上讲,所谓概念,必须是内涵和外延的统一。作为某一专有名词的概念,其内涵须是单一的,该内涵所对应的外延至少应当是总括该学科内的一切与之有关的具体内容的,否则这种归纳就是失败的。因此,把国际法渊源概括为两种含义,本身是存在逻辑矛盾的,也是没有意义的。

  从周鲠生先生归纳的两种国际法渊源含义的内容来看,前一种与《奥本海国际法》的观点基本相同,有可取之处,但同样存在着概括不全面的问题。至于第二种观点,认为国际法渊源是“国际法的规范第一次出现的处所”的看法,不妥之处在于把类别化的国际法渊源极限地具体化了。

  另外,我国的国际法学者中,有的采取前一种意义作为国际法渊源的含义,如朱荔荪著《国际公法》;有的采取第二种意义作为国际法渊源的含义,如王铁崖主编的《国际法》。

  (三)惠顿和劳伦斯的观点

  十九世纪美国的亨利.惠顿(Henry Wheaton)的著作《国际法原理》(Elements of International Law)和英国的托马斯.约瑟夫.劳伦斯(Thomas Joseph Laurence)的著作《国际法原理》(The Principles of International Law)中都把国际法渊源理解为得以吸取法律知识的源泉(fontes e quibus juris notitia hauritur)。

  这是一种对国际法渊源脱离实际的、想当然的理解。所谓含义,是指“字、词、语句等所包含的意义”,而含义的理解,是为了“指出概念所反映的事物的本质属性”,使概念内涵和外延一一对应,既不扩大外延,也不缩小外延。把国际法渊源理解为“得以吸取法律知识的源泉”,外延的确可以包括条约、习惯等,但以此为标准,就决不仅仅得到实践中的国际法渊源种类了。以上两位学者的著作中,在国际法渊源一项里不仅提到了条约,而且认为=官员和国内法院发布的指令,国际法院的判决等,都是吸取国际法知识的源泉。这实际是对国际法渊源含义的外延任意地扩大,按此说,国际法教师的授课也当然地成了国际法的渊源。这种对于国际法渊源含义的概括,是从一个不正确的角度出发,武断地得出一个想当然的结论,而不再通过实践进行考察、检验的做法,是不会被实践所接受的。

  (四)自然法学家的观点

  17-18世纪的自然法学家从 “法须善良,恶法非法”的理论基础出发,大多把上帝法、“理性”、“正义”、道德准则等描绘为国际法的渊源。二十世纪,比利时的法学家维谢(Visher)否认条约和习惯是国际法的渊源,认为条约和习惯不过是“形式的渊源或简单的技术性造法手段”,也即是一种外在的表面现象,同时提出国际法渊源的实质是“正义观点” 。

  把“正义观点”作为国际法渊源的实质是不能成立的。维谢以“正义观点是一切法律基础的基础”为出发点,但“正义观点”本身就是一个不确定含义的词。从古至今,对“正义”的理解是随着社会的发展而不断变化发展的,奴隶社会认为维护奴隶主的利益是正义,封建社会认为“君君臣臣,父父子子”是正义,资本主义社会认为“私有财产神圣不可侵犯”是正义,社会主义社会则认为“消灭剥削和阶级”、“共同富裕是正义。假设“正义观点”果真是国际法渊源的实质,那么当着这种“实质”的含义变化发展的时候,必然带来其外在表现形式的重大变化。但是从实际来看,条约、惯例、一般法律原则等国际法渊源长时间以来却并未有任何变化,即使是一些新出现的国际法渊源种类,也丝毫看不出是由于“正义”的变化而产生的。可见,以“正义观点”作为国际法渊源是不合逻辑的,是已经被现实所推翻的,这种学说是对自然法学派“良法论”的不恰当理解和运用。

  以以上观点为基础,现进行如下整理:

  一、国际法渊源

  在奴隶社会、封建社会的大部分时间里,国与国之间由于生产力的不足几乎没有什么交往,因而也基本不会产生利益冲突,也就不需要规则进行调整。但随着工业革命的蓬勃兴起,社会生产力一曰千里,国与国之间的联系曰益密切,带来的负面影响便是国际摩擦曰益增多,发展到极至甚至会导致战争。由于国家之间的实力有着很大的差别,因而各国为了维护自身的利益,纷纷同其他国家签订条约,在和平交往中逐渐形成交往的习惯,这些条约和习惯久而久之便形成了现代意义上的国际法。

  习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”(jus scriptum)和“不成文法”(jus non scriptum),认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的;因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法(statute)并无二至。”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的影响,认为“万国法的证明与不成文的国内法相似;它可以在未遭毁损的(unbroken)习惯和深谙其中门道的那些人的证言(testimony)中被找到”。瓦泰尔(Vattel)在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇,并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。晚近,布莱尔利(Brierly)称之为“一种惯例,为其遵循者感到有义务的”。  

  对于绝大多数国际法学者而言,国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。事实上,20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。但是今天国际习惯法看上去有些时运不济:它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席,而位于国际条约之后。

  国际习惯法的构成要素历来也颇受争议,在这一问题上学者们见仁见智,但往往殊途同归。如布朗利认为习惯的要素有四个:1.持续时间;2.常例的一致性和一贯性;3.常例的一般性;4.“法律和必要的确念”(Opinio juris et necessitotis)。 前苏联有学者认为国际习惯具有三个要素:1.长期适用;2.普遍承认;3.确信法律上的拘束力。 但事实上,上述观点除了最后一个要素外都是对常例(practice)特征的说明。与此不同的是大多数学者都直接采用二元概念(dualist conception),认为国际习惯法的构成要素有两个:“通例”(general practice)和“法律确念”(opinio juris)。

  二、国际法渊源的特点

  1、国际法渊源形式的概括性

  国际法渊源中所指的“产生的方式或程序以及其产生后的表现形式”应当是概括性的,而不是个别具体的。“探索国际法渊源的目的,就在于如何确定适用于解决某项具体问题的法律”。把国际法的渊源根据其效力划分为国际条约、国际习惯等的形式,并通过《国际法院规约》第三十八条加以确认其适用效力等级,无疑是为了在司法实践中避免出现适用上的混乱。因此如果把国际法渊源过分地具体化,甚至极限具体化,造成每一国际规则均有其自身特有的渊源,那么在立法上就不可能确立其适用效力位阶,势必造成司法适用中的极大困难。目前已被确认为国际法渊源的主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和国际公法学家的说明。其中司法判例和国际公法学家的学说是辅助性渊源而非直接渊源。

  2、国际法渊源类型的稳定性

  国际法渊源的类型一旦形成,便具有了较强的稳定性。以国际法最基本的渊源——国际条约为例,从其产生至今,虽然它的内容在不断丰富与变化,但国际条约这种国际法渊源却从未改变过。“称‘条约’者,谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定”[26],尽管目前国际协议的名称,除条约外,还有公约、协定、规章、规约、宪章、议定书、宣言等等,“但其效力并无显著差别”[27]。同时,随着国际条约的曰益丰富,国际条约也有了多种的分类:按缔结权限分为元首间的协定、国家间的协定、=间的协定、各州间的协定;按条约效力分为双边条约和多边条约;按条约的内容分为政治性条约和技术性条约;按条约有无期限分为永久性条约、临时性条约或无限期条约、有限期条约;按缔约国可否扩大分为开放性条约和非开放性条约;按条约的法律性质分为造法性条约和契约性条约。

  以上现象都是在国际条约这种国际法渊源的框架内发生的,是对国际条约内容的丰富与充实,这不仅不会动摇国际条约作为国际法渊源的地位,反而会使之具有更强的稳定性。今后的国际法可能会出现新的渊源类型,但原有的国际法渊源类型是不会轻易地改变或消灭的。

  综上所述,国际法渊源理论在国际法学体系中有着举足轻重的地位,在国际法实践中亦有着十分重要的作用,随着国际法的不断发展,在今后的司法实践中,也不排除再有新的国际法渊源产生,并具有概括性的特征,同时也不会轻易改变其他既存的国际法渊源,即保留了国际法渊源的两大特点概括性和稳定性。
责任编辑:毛毛