摘　　要　

　　期待可能性理论起源于德国，在流传到日本后得到很大的发展，其作为大陆法系国家的刑法学理论，如今已经获得许多国家的认可。因为期待可能性理论的存在本身是具有合理性的，所以它在立法上和司法上得到许多大陆法系国家的确认。但在中国刑法学中，存在着这样的争议：运用到中国刑法中是否具有可行性？如果有的话，怎样才能合理完善将该理论运用到中国刑法中？本文从期待可能性概念、标准、适用等方面的内容来讨论将该理论引入中国刑法是否具有可行性。将期待可能性理论引入中国刑法，不管是在理论上、立法上，还是在司法上对中国的刑法体系都有很大的作用，但要持理智、谨慎的态度，即不能滥用该适用，也不能抛弃中国特有的国情，生搬硬套，不然会适得其反。

　　【关键词】期待可能性　概念　 理论基础　期待可能性的适用　期待可能性引入中国刑法

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　前　　言

　　在期待可能性理论产生以来，经过一个多世纪的变迁，该理论得到超越性的发展，如今在德国、日本等大陆法系国家的刑法理论中占有不可取代的地位，尤其是在二战后，刑法学界越来越看重人性和意志自由，这一理论受到了更多的推崇。中国在进入21世纪后，法律亦日趋向人性化方向发展，众多的学者主张将该理论引入中国刑法学理论，并对其进行了深入的探讨。我们对此理论既不能全盘肯定，也不能全盘否定，要取其精华，去其糟粕，吸收合理的因素，以此来完善中国刑法学体系，使其更好的指导中国司法实践。

　　1　期待可能性的概述

　　1.1　期待可能性的理论源流

　　期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派的代表人物霍布斯。他认为，如果一个人基于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行窃或者偷盗一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。[1]可见，此思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。

　　期待可能性一词是从德文翻译过来的，诞生于德国，最早发端于1897年3月23日的莱比锡法院就“癖马案”所作的判例。该案情是：该案的被告人是一驾奴双匹马车的车夫，有一匹叫“莱伦芬格”的马具有以其尾绕住缰绳并用力压低的怪癖，及其危险，这容易使驾车人无法控制马车，被告人曾向其雇主提出此问题，并要求更换马匹，但遭到雇主拒绝并以解雇相威胁。一天，被告人驾车时，该车的癖性发作，使马车失去控制，在路上狂奔，撞到一行人，致其腿部骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪。上诉至德意志帝国法院审理后，驳回了上诉。法院驳回的理由是：虽然被告知道“莱伦芬格”具有危险性，但在向雇主要求更换时遭到拒绝，并被以解雇相威胁，被告人害怕被解雇而不得不使用该马，在此案中很难期待被告人放弃职业，违抗雇主的命令，拒绝驾奴该马车，履行法律上要求他避免已预见的伤害结果发生的义务，因此对于损害结果的发生行为人不应受到谴责。

　　这一判例公布后引起了德国刑法学界的关注，规范责任论兴起，并以此案作为“期待可能性”而阻却责任的有力证据。当时的德国学者弗朗克、格尔德施米特、弗洛登塔尔、施米特等为这一理论的产生与发展都做出了重要的贡献，随后在20世纪20年代，期待可能性理论传入日本，经过佐伯千仞等人的努力，该理论被日本刑法界迅速接受，其对期待可能性的理论研究甚至有超越德国之势，并在第二次世界大战之后成为日本学界通说。现在，这一理论也在多国的理论实践中被适用。

　　1.2　期待可能性的概念

　　在理解期待可能性概念之前，应先明确其词义。该词的发源地在德国，Zumetbarkeit翻译过来的，是指“针对他人做某种要求”之意，其后逐渐演变成为“无理的要求”、“奢求”、“强求”等概念，如今认为是一种“正当而合理的要求”。[2]期待可能性也称为期待可能性的不存在，通常是指在行为时的具体情况来看，可以期待行为人不实施违反刑事法律规定的行为，即能够期待行为人选择合法行为的可能性。如果可能期待行为人选择合法行为的，那么为有期待可能性；如果不可能期待行为人选择合法行为的，则为无期待可能性。如果一个人处于不法侵害或者威胁之中，为保全自己而被迫做出违法的行为，那么，该人应该或者可以获得宽容。期待可能性的有无，反映了行为人的意志自由的程度，进而影响着行为人的主观恶性与人身危险性程度，从而影响行为人的刑事责任。

期待可能性的概念有广义和狭义之分：广义的期待可能性所指的具体情况包括行为人有无责任能力、过错、违法性认识等一切内外部的情况，狭义的期待可能性则仅指实施行为时的外部情况。因为刑法学对责任能力、过错、违法性认识等有专门的阐述并已日趋完善，所以通常所说的是狭义概念上的期待可能性。

　　2　期待可能性的理论基础

　　期待可能性理论在其产生之初受到了不少的批评，但随着人类社会的发展，其存在的合理性是无庸置疑的。期待可能性之所以能显现出强大的生命力，主要是因为它有着坚实的理论基础和良好的价值诉求。这主要体现在其伦理基础、哲学基础、法学基础等领域中，以下分述之。

　　2.1　期待可能性的伦理基础——对人性的关注

　　不管是中国还是世界上的其他国家，刑法的产生都是带着暴力色彩开始的，从古至今，任何国家的刑法都具有严厉的制裁手段。现如今，这个时代是由法治占主导地位的，人性也越来越多的受到法学界和人民大众的关注，并且也一点一点的渗透到刑法中来，充分体现出保护人性的理念。刑法对人性关注的伦理基础是指刑法的制定和适用都应当与人的本性相符合，尽可能的宽缓，即刑法的制定与适用都应该与人的本性相符合，尽可能地宽容、轻缓和充满道义。[3]作为一种严格的手段，刑法的立足点应是对人性弱点的关怀，应对人的价值和尊严予以尊重。亚里士多德认为“法治”应该是亦必须是“良法之治”。真正的良法应当将情理融于法理之中，并兼顾两者之间的平衡，这样会更易使法为大众所接受，有利于依法治国的建设。所谓“法和人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷外貌，更易于推行。”[4]在现代法治社会，人性是刑法不可或缺的价值追求，刑法要实现其价值和功能也必须要以人为本，必须给予弱势群体一定的关注，因而要求刑法的制定和适用都应当与人的本性相符，对人性“恶”的一面给予适当合理的宽容。因为人具有避害就利的天性，因此在某些具体特殊的情况下，出现利益冲突时，任何人都会选择有利于自己的行为。法律不能盲目的希望或期待人们牺牲较大的价值，甚至是牺牲自己的合法利益来保护较小的价值。期待可能性理论强调的是只有在行为人具有选择合法行为的可能性时才应受到法律的制裁，才应承担责任，如果行为人舍犯罪行为而无他法，则就不存在刑事责任的问题。这也就是说法律不能强人所难，只有行为人在有选择合法行为的可能性下实施了非法行为，法律才能制裁他，期待可能性的提出协调了刑法与社会现实的矛盾，平衡法与情，这是从人性出发，针对行为人的人性弱点来给予关怀和救济，是刑法人文关怀精神的具体体现。

　　2.2　期待可能性的哲学基础——相对意志自由论

　　对于意志自由问题的争论，理论学界主要分为了两派：意志决定论与意志自由论。意志决定论认为人是较为理性的动物，在行为中能够基于自己的理性认识来合理选择自己的行为；而意志自由论则认为，意志是属于人的主观意识，是人内在的主观思维，那么意志是绝对自由的。笔者认为这两种说法都是比较片面的，根据马克思主义哲学原理，物质决定意识，那么意志是必然会受到外界环境的影响的，而意志又归属于主观思维，所以笔者认为意志自由是相对的。

在某种特定的具体环境下，如果行为人有选择的自由，而他摒弃了合法行为，而选择了违法行为，那么他的行为是应受到谴责和制裁，是应承担相应的刑事责任的，这可认定行为人具有期待可能性；如果在行为时行为人没有选择的自由，只有实施违法行为才能维护较大的利益或者保全自己，这就不存在期待可能性，那么也不用承担法律责任。同时相对意志自由也存在量刑的差别，如果行为人的意志自由程度较大，则其主观恶性重，应承担较重的刑事责任；如果行为人的意志自由程度较小，则其主观恶性小，故应承担较轻的刑事责任。[5]期待可能性从人的相对意志自由出发，结合行为人行为时的具体情况，由此来确定行为人刑事责任的有无、大小，说明了相对意志自由是期待可能性理论的哲学基础。

　　2.3　期待可能性的法理学基础——刑法的谦抑性

　　刑法的谦抑性是指，刑罚作为惩治犯罪的最后一道防线，在没有其他可以代替刑罚的方法的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。也就是说在司法活动中，尽量的慎用刑罚措施，使刑罚逐步轻缓化，行刑更人道。在20世纪八九十年代，该思想在日本得到很大发展后逐渐进入到中国刑法学理论，并随着中国刑法学理论研究的深入而越来越受到理论界与实务界的重视。“谦抑性”应当是人们对刑法的一种价值诉求，深深蕴含着法学家对启蒙思想所谓的民主、自由和人权的理性思辨，张扬着个人主义对异化的国家本位的警惕。[6]它要求把刑罚作为社会救济的最后一道防线，只有在违法行为超越了民事法和行政法的法律调整范围，无法起到规制和预防的作用时，才应适用刑法来加以调整，而当使用刑罚手段太过昂贵，达不到预期效果或并非不可代替时，刑罚便不具有不可避免性。所以刑事调整应保持谦抑性，避免刑法过度的介入到社会生活中侵犯人权，防止国家职权的滥用和恶性扩张，同时这也表明了要达到刑罚的预期效果，所需的条件之一就是要在具有期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任。因此，刑罚体系应融入有无期待可能性，这样可以有效的抑制和收缩刑法，体现刑法的谦抑性精神。

　　3　期待可能性的判断标准　

　　对于期待可能性的判断标准问题是至关重要的，也是不得不答的问题。该理论发展至今，国内外刑法学界在此问题上个说纷纭，难以统一，主要存在的有三种学说：行为人标准说，通常人标准说，国家标准说。下面就分别论述此三种学说。

　　3.1　期待可能性判断标准的三种学说

　　3.1.1　行为人标准说

　　行为人标准说是立足于行为人的立场，主张应该以行为人的行为能力为标准，结合当时的具体情况来判断是否能期待行为人实施合法行为或不实施违法行为。因为判断期待可能性的有无是不能脱离行为人本身的，如果在当时的具体情况下，不能期待行为人实施合法的行为，就表明对其缺乏期待可能性，就不能对行为人进行谴责。该说的理论立足点是绝对意志自由论，这说明即使能够期待除行为人之外的人实施合法行为，但只要行为人不能被期待时，那么就不能追究行为人的责任。然而，行为人实施了违法行为本身就说明了行为人具有不能实施合法行为的可能性，如果以行为人标准说来作为判断标准，结果可能会造成允许一切违法行为的结果，这使追究责任和承担责任成为不可能。

　　3.1.2　通常人标准说

　　通常人标准说，亦称为平均人标准说。该说认为，将一般人放在行为人所在的环境下来判断有没有期待可能，如果一般人实施了合法行为，那么就可以认为行为人具有期待可能性，需要承担刑事责任；反之，如果一般人和行为人一样实施了违法行为，那么行为人就没有期待可能性，就不用承担刑事责任。支持此学说的有德国学者戈尔德施密特，日本学者木村龟二等，且该学说也逐渐成为日本的通说。木村龟二认为：“期待可能性有无的判断，可能有行为人自身主观的见地场合与以社会的一般人为标准客观的见地场合。立于主观的见地时，个人的判断是各种各样的，根据圣贤与普通人，勇者与怯懦者等而异，然而刑法不是对圣人、贤人的规范，不区别勇者与怯懦者，是对社会的一般人的规范。在这个意义上，期待可能性的有无，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人处于行为人的立场适当行为的决意是否可能来决定是妥当的。”[7]

　　3.1.3　国家标准说

　　国家标准说，亦称为法律规范标准说。此说主张判断行为人是否具有期待可能性，应以国家和法律规范为标准，或是由国家建立一个统一的标准。因为法律首先体现的是国家意志，追究行为人的刑事责任也是国家的职责，是国家的权力，判断责任的有无应以国家的意志为标准，违反国家意志或法律规范的义务，就应受到制裁。该学说的支持者认为在超法规的责任阻却事由中，法官应该按着国家的要求和法律法规对违法行为进行判断，这样可以确保法律规范的一致性不被破坏。

　　3.2　三种判断标准的比较和取舍

　　以上的学说都反映了在判断是否具有期待可能性时，应该考察的一个方面，都具有合理性，但都不是很全面，相互之间都会遭到质疑，都会受到其他学说不同程度的抨击。

　　1）对行为人标准说的批判有：（1）有导致弛缓法律秩序的可能。（2）造成极端的个别化，背离法律秩序的统一性要求。（3）确信常常因没有期待可能性而被认为无罪。[8]假若以此学说作为判断标准，因为行为人行为时所处的环境和状况是存在差异的，对此判断的司法难度增大，司法成本增加，会造成一个犯罪人具有一个标准的情况，相当于没有标准可言。

　　2）通常人标准说受到的批判有：（1）对通常人的定义没有明确的界限，无法进行实际判断。（2）违反了刑罚的个别化原则，这会显失公平。（3）和国家标准说存在同样的缺点：一是强人所难，强迫行为人在任何情况下只能实施合法行为；二是可能会加入法官的主观意识，成为法官标准。此说与行为人标准说相比具有一定的进步，但单以通常人的行为来评判行为人的行为显得有失公正。每个人的能力不同，主观意志也不同，面对相同的情况会有不同的做法，且多少人才算是通常人的范畴也不是不确定的。以这样的一个标准来判断行为人的期待可能性是比较刻薄的。

　　3）对国家标准说的争议有：（1）不利于保障人权。（2）无法公正的解释期待可能性与具体客观情况之间所存在的发展关系。（3）有导致滥用国家权利和意志的危险。让国家来制定期待可能性的标准是不太现实的。首先，制定法律本身就存在无法避免的欠缺和不足，如何设定一个统一有效，且节省司法成本的判断标准，这在法律规范中是个难题；其次，以国家意志来判断期待可能性的标准，将会盲目扩大国家的司法权力，由司法机关自由裁量，会削弱法律法规的权威性，扩大了审判的任意性，最终破坏的是公民的权利。

　　单纯的以一个标准来判定期待可能性的有无是不可取，上面提及的问题与矛盾是不可避免的，只能另寻他法。笔者认为应该以通常人标准说为主，以行为人标准说为辅，将两个学说结合起来作为期待可能性的判断标准。因为期待可能性是以常情、常理、常人为立足基础，因此应站在通常人即一般人的立场，以一般人的的选择来判断行为人是否具有期待可能性，如果在特定的情况下，一般人具有期待可能性，那么可认定行为人亦具有期待可能性，反之，行为人就没有期待可能性。这里的一般人应该有一个界定标准，应与行为人的年龄、性别、职业、生活背景等方面相同或相似，我们可称此为共性。此外，还要结合行为人的个人情况，研究个性。假设一般人在相同的情况下具有可选择性，而行为人却实施了违法行为，究其原因，实质上是人自我保全的脆弱本性，如果行为人的行为是值得宽容的，那么就认定行为人无期待可能性，相反，如果这种脆弱人性是不值得宽容的，就认定为有期待可能性。例如，两个行为人同样造成别人死亡的后果，但一个是行为人受到不法侵害，在防卫过程中由于过失致使不法侵害人重伤或死亡，这在一定程度上是值得宽容的；另一个是在绑架被害人后害怕被害人告发自己，于是又残忍的将被害人杀死，这种自保行为在任何条件下都不会被宽恕的。

　　4　期待可能性的适用及其中国化

　　4.1　期待可能性的适用

　　4.1.1　期待可能性的适用范围

　　期待可能性的适用范围指的是其作为责任阻却事在什么范围内适用的问题，关于此问题，法学界存在较多的分歧，主要分歧有两点：一是期待可能性是否可以成为超法规责任阻却事由；二是期待可能性是过失还是故意行为的阻却事由。[9]

对期待可能性是否可以成为超法规责任阻却事由，分为肯定说和否定说两派。肯定说认为期待可能性是可以作为阻却事由的。法律规范是以人的意思自由为前提，只有在行为人具有选择的情况下才有期待可能性的存在，假如行为人是被迫的或是没有任何选择的可能性，那么他因此而受到刑法的严厉处罚是不合理的，也是违反法律的精神的。而否定说则认为期待可能性只能是给刑法已经明文规定的，比如正当防卫、紧急避险等责任阻却事由提供理论基础。他们认为不限制期待可能性的适用会导致刑法的弹性过大，减弱刑法的严厉性。笔者认为期待可能性理论可以也应视为超法规的责任阻却事由，“法律不强人所难”，遵守法律也需要具有可以遵守的条件，在无法遵守法律的情形下，我们应当站在行为人的立场，宽恕行为人的不得已而为之，减免行为人的刑事责任。

　　关于第二点，有的学者主张只有过失犯罪中才能适用期待可能性，有的学者认为除了过失犯罪外，有些轻微的故意犯罪也可适用期待可能性。笔者认为不管是过失犯罪还是故意犯罪，只要符合期待可能性的条件，均可适用。因为不管在过失犯罪还是在故意犯罪中，行为人的自由意志和具体行为都有可能被外部条件所影响或限制，都可能没有期待可能性，如果只是简单判断是故意还是过失，对行为人有失公正。

　　4.1.2　期待可能性的适用条件

　　期待可能性是对行为人行为时所受外部环境与条件的特殊考虑，如果不合理运用期待可能性，就可能会造成削弱刑法预防犯罪、惩罚犯罪的效果。所以，在适用的过程中必须合理的限制期待可能性，不能滥用期待可能性。期待可能性适用的前提条件是，行为人行为时存在某种非正常状况致使他无法自由选择合法的行为。行为人如果没有不得不实施非法行为的状况，可以期待其是有实施合法行为的可能性的，如果行为人违背了此期待，就存在承担刑事责任的可能性。而对非正常状况的认定，应该结合当时的各种具体情况来考虑，比如行为人的精神状况、是否被限制自由、面临的威胁程度等。在实践中，行为人处于外来的某种压力或威胁中，为了保全自己或是其它更大的利益所实施的行为是符合期待可能性的条件的。例如：行为人被暴力威胁去实施违法行为；行为人因长期受到侮辱、打骂、虐待等，在忍无可忍的情况下对被害人实施了违法行为。

　　期待可能性的适用应当慎重，不能只顾着同情弱者而盲目的扩大期待可能性的运用，任何人在面对危险时都有不择手段进行自救的本能，但不能仅仅因此而认定行为人无期待可能性。行为人只有在刑法所宽恕的非常规情况下实施非法行为，才有免责或减轻责任的可能性，要遵循刑法的价值判断。例如，犯人在监狱里服刑，被限制自由，为了获得自由而逃狱，这是法律所禁止的，就不能以期待可能性来判定其可以免责或减刑。

　　4.2　将期待可能性引入中国刑法

　　4.2.1　期待可能性的中国化的必要性

　　通过理论研究与实践，将期待可能性理论引入我国刑法学是具有必要性的，这对我国刑法理论、立法、司法等都具有重要借鉴意义，同时也能弥补刑法中的不足与缺陷。

　　期待可能性的中国化首先能完善我国犯罪理论体系，有助于罪与非罪的界定，同时也对量刑轻重也有重要影响。期待可能性是从行为人实施违法行为时的心理状态来作为罪与非罪判断标准之一。在犯罪构成的其他基本要件已具备的情况下，还需查明行为人在实施行为时是否具有期待可能性，如果只有危害行为没有期待可能性，那么则不能成立犯罪。所以，《刑法》第16条规定，“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪。”在一些刑法理论无法解释的实际案例的刑事责任，可以借助期待可能性理论来认定，如果没有期待可能性，那么可以判定为无罪。量刑的轻重关键在于行为人的主观恶性和社会危害性，而期待可能性的存在以及强弱能够反映行为人的主观恶性，程度的不同，对行为的评价就会不同，这最终会造成刑事责任从轻、减轻，甚至是免除。例如激情犯。其次，有利于加强刑事立法的合理化。我国因受传统刑法文化的影响，重刑主义的观念仍然存在，期待可能性理论体现的对人性关注的伦理基础，可以融入到刑事立法中，科学合理的划定和限制刑法的处罚范围，从立法的角度减少法律与人情的冲突，逐步改善重刑的传统观念。最后，有利于加强刑事司法的公正性。期待可能性能够反映行为人的意志自由受到外部环境影响的大小，能够反映行为人的主观恶性。因此，期待可能性不存在，就没有合理的依据追究行为人的刑事责任；如果期待可能性存在，其期待可能性越大，行为人所承担的刑事责任越重。所以，精准的把握期待可能性的有无及程度大小，对于刑事司法的公正量刑是很有必要，也是很有意义的。　

　　4.2.2　期待可能性中国化的构想　

　　1）理论上的完善

　　将期待可能性引入我国刑法，首先应当完善的是我国的刑法理论。在责任论中，关键的问题是期待可能性与责任能力、主观心态的关系。比较普遍的观点是：责任能力、主观心态是责任的原则性要素，期待可能性是责任的补充性或例外性要素，期待可能性属于责任阻却事由。因此，有学者认为理论上可以在刑法总论中加入“阻却责任事由”或“减轻责任事由”的理论，然后在实践中，法官在证据确凿充分的情况下，结合行为人主客观情况，可以确认缺乏期待可能性的违法行为，属于守法不能或是启发可能性较小的行为。这样既体现了法律的严谨性和平等性，又体现了法律是弘扬人性的本质，给予弱势群体同情之泪。

　　2）立法上的借鉴

　　在我国，只有正当防卫和紧急避险这两种刑法明文规定的排除犯罪性行为，但刑法学界普遍认为，排除性犯罪行为除了这两种以外，执行命令、正当业务、自救、指定的承诺、义务冲突等行为也属于排除性犯罪行为。如果将上述的这些排除犯罪性行为以期待可能性理论为根据，以法律的形式规定在刑法中，就能够突破刑法规定关于这方面的欠缺，增强刑法对弱势人群的保护，并从中能够得到合理且合法的解释。因此，笔者认为将上述的执行命令的行为、正当业务行为等排除犯罪性行为通过立法的形式规定在刑法中，有助于完善和丰富我国刑法。

　　3）司法上的借鉴

　　在司法上，如果引入期待可能性理论，那么需从三个方面来理解。一是承担刑事责任的前提。如上文所述，将期待可能性作为承担刑事责任的构成要素之一，就算在其他构成条件都满足的情况下，只要行为人没有实施合法行为的期待可能性，就不能判决行为人来承担刑事责任，这因为基于外界情况的影响或是行为人受到限制，其具有期待可能性的程度就会降低甚至趋近于无期待可能性，那么这就引出了第二个方面：承担刑事责任的轻重。是否具有期待可能性可以确定是否承担刑事责任，同样的可以以期待可能性的大小来决定决定刑事责任的轻重。期待可能性可以反映主观恶性，两者为正比关系，而刑事责任的大小和主观恶性是分不开的，所以，期待可能性大，主观恶性就大，那么行为人就会承担较重的刑事责任，反之，亦然。第三方面是该理论可以提高司法工作人员的办案质量和效率。如果把期待可能性作为犯罪构成的判断标准之一，那么司法工作人员在办案时可以根据此理论依据案件事实来查明行为人行为时是否具有可选择性，然后再结合行为人的主观恶性，就能准确迅速地作出判断，节约了司法成本和提高了办事效率。

　　期待可能性理论，是司法实践上基于公正、合理，并在法律人性化的趋势下的产物，根源于人的脆弱本质和意志的相对自由会有不同程度的受到外部环境要素的制约。我们可以将期待可能性引入刑法并加以利用，但不能过度的夸大期待可能性的作用；并且法的发展应该是稳定的，我们不能够操之过急，这不是一朝一夕能够完成的，在此过程中也应注意其与中国刑法体系的差异，合理的引入中国刑法，符合中国的国情。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 结　　语

　　期待可能性思想产生于德国，然后传入到日本并得到很大的发展，并逐渐被日本刑法学界普遍接受，由此期待可能性理论的框架更加趋于成熟，逐渐成为判决的基础。特别是在进入新世纪后，许多大陆法系国家或地区，譬如德国、日本以及中国台湾等，期待可能性在刑法学理论中己占有独一无二的地位，并在立法和司法中得以承认和运用。总之，期待可能性理论以人文关怀、相对意志自由和刑法谦抑性作为理论基础，使其存在更加具有合理性。同时，将期待可能性引入我国刑法基础理论中，有利于补充、完善我国刑法结构，并能解决我国现有刑法理论无法明确解释的一些问题，也有利于实现立法目的，促进司法公正和效率，解决司法疑难。我们要大胆引进，合理使用，要认识到不加限制的适用，不然会适得其反，没有产生相应的作用。因此，我们一方面应当赞成这种理论，另一方面在立法和司法实践中要持谨慎的态度。换句话说，该理论应从其理论基础的角度出发，完善我国刑法体系中的不足和缺陷；从本土出发，与中国现在的国情相适应，从而使我国刑法理论和期待可能性能有效的整合，更加合理、人性。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 引文与注释：

[1]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页

[2]廖文焕：《刑法“期待可能性”之研究》，载《朝阳法律评论》1998年6月号

[3]刘国利、吴镝飞：《人文主义法学理论》，《中国法学》2004年第6期

[4]张晋藩：《中国法律的传统与现代转型》，法律出版社1997年版，第53页

[5]杨建广、杜宇《期待可能性的理论根基》，学术研究，2000年

[6]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第6页。

[7]张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1991年版。

[8]谢望原、邹兵《论期待可能性的判断》，《法学家》2008年第3期。

[9]申柳华：《现代法学》2003年专刊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　参考文献：

[1]廖文焕：《刑法“期待可能性”之研究》，载《朝阳法律评论》1998年6月号

[2]刘国利、吴镝飞：《人文主义法学理论》，《中国法学》2004年第6期

[3]李立众，刘代华《期待可能性理论研究》，中外法学，1999年，1。

[4]张颖杰、李茂华：“刑法谦抑性之价值蕴含”，载《海南大学学报社会科学版》，2006年第24卷第4期。

[5]谢望原、邹兵《论期待可能性的判断》，《法学家》2008年第3期

[6]屈学武，《死罪、死刑与期待可能性——基于受虐女性杀人命案的法理分析》

[7]冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版

[8]童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版

[9]张晋藩：《中国法律的传统与现代转型》，法律出版社1997年版

[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版

[11]张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1991年版

[12]菲利，《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1986年版